时间:2016-09-28 11:36:50
所以检察机关对被告人新的犯罪事实起诉的符合规定，即检察院对一包甲基苯丙胺重量为2.3克的补充起诉是正确的。
4.发回重审后，原审法院的改判加刑行为是否违背上诉不加刑原则?为什么?
^91考试网答案：不违背上诉不加刑原则。
根据《刑事诉讼法》第226条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”该案系第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的，不违背上诉不加刑原则，是不加刑的例外情形。
5.此案再次上诉后，二审法院在审理程序上应如何处理?
^91考试网答案：有两种处理方式：(1)二审法院以以事实不清、证据不足为由发回重审最多一次，如果案件又经上诉进入二审程序，二审法院认为事实不清、证据不足的，只能依法改判，不能再次发回。
(2)再次上诉，如果出现程序性问题，二审法院仍然可以再次发回。
四、(本题22分)
自然人甲与乙订立借款合同，其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。
一个月后，乙与丙公司签订买卖合同，将该汽车卖给对前述事实不知情的丙公司并实际交付给了丙公司，但未办理登记过户手续，丙公司仅支付了一半购车款。某天，丙公司将该汽车停放在停车场时，该车被丁盗走。丁很快就将汽车出租给不知该车来历的自然人戊，戊在使用过程中因汽车故障送到己公司修理。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留该汽车。汽车扣留期间，己公司的修理人员庚偷开上路，违章驾驶撞伤行人辛，辛为此花去医药费2000元。现丙公司不能清偿到期债务，法院已受理其破产申请。
问题：
1.甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何?为什么?乙对汽车享有什么权利?
^91考试网答案：(1)甲与乙关于将汽车让与债权人乙作为债务履行担保的约定无效。
甲与乙之间的约定实质上是通过设立买卖合同让与汽车为甲的借款设定担保，这种方式属于让与担保，由于让与担保违反物权法定的原则，且具有流质契约的性质，甲与乙的让与担保的约定不发生物权效力，即使汽车已交付并过户给乙，乙仍然不能取得汽车所有权，所以甲乙通过让与汽车设定担保的方式无效。
(2)若甲不履行还款义务，乙对汽车享有申请拍卖的权利。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第2款规定，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。所以虽然乙对汽车不享有物权，但是乙在甲不履行义务时，可以申请拍卖汽车偿还债务。
2.甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效，该主张是否成立?为什么?
^91考试网答案：甲的主张不成立。
根据《买卖合同解释》第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。因此，虽然乙没有处分权，但是其与丙订立的买卖合同仍然有效，甲主张该合同无效不成立。
3.丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据?为什么?
^91考试网答案：丙公司的请求有法律依据。
根据《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。由第二题分析可知，乙、丙之间的买卖合同有效，所以丙有权要求乙依据生效的买卖合同履行协助登记义务，将汽车登记在自己名下。
4.丁与戊的租赁合同是否有效?为什么?丁获得的租金属于什么性质?
^91考试网答案：(1)丁与戊的租赁合同有效。
《合同法》第212条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。法律并不要求租赁物一定为出租人所有，丁虽然不是出租人，但租赁合同有效。(可参考2008年四川延考58题A选项)
(2)丁获得的租金属于不当得利。
丁擅自出租他人的汽车，但是丁对汽车并不享有物权，故其对汽车也没有收益的权能，所以丁出租汽车所获得的租金没有法律依据，属于不当得利，应返还权利人。
5.己公司是否有权扣留汽车并享有留置权?为什么?
^91考试网答案：己公司无权扣留汽车，不享有留置权。
根据《物权法》第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留戊的汽车，该汽车与上一次修理的债权不属于同一法律关系，且不属于企业留置，故己公司无权扣留汽车且不享有留置权。
6.如不考虑交强险责任，辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿?为什么?
^91考试网答案：辛的2000元损失有权向庚请求赔偿。
根据《侵权责任法》第34规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。庚为己公司的修理人员，偷偷将汽车开上路，此行为并非“执行工作任务”的行为，而是个人行为，故庚造成的损失不应有己公司承担，而是由庚个人承担。
7.丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定?法院受理丙公司破产申请后，乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行?
^91考试网答案：(1)丙公司与乙公司间财产诉讼应由受理丙公司破产申请的法院管辖。
根据《破产法解释(二)》第47条规定，人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据企业破产法第二十一条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。故丙公司与乙公司的财产诉讼应由受理丙公司破产申请的法院管辖。
(2)乙不能另行起诉并申请执行。
根据《破产法》第21条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。所以债权人丙可以申请破产债权，而不能另行起诉，申请执行。
五、(本题18分)
美森公司成立于2009年，主要经营煤炭。股东是大雅公司以及庄某、石某。章程规定公司的注册资本是1000万元，三个股东的持股比例是5︰3︰2;各股东应当在公司成立时一次性缴清全部出资。大雅公司将之前归其所有的某公司的净资产经会计师事务所评估后作价500万元用于出资，这部分资产实际交付给美森公司使用;庄某和石某以货币出资，公司成立时庄某实际支付了100万元，石某实际支付了50万元。
大雅公司委派白某担任美森公司的董事长兼法定代表人。2010年，赵某欲入股美森公司，白某、庄某和石某一致表示同意，于是赵某以现金出资50万元，公司出具了收款收据，但未办理股东变更登记。赵某还领取了2010年和2011年的红利共10万元，也参加了公司的股东会。
2012年开始，公司经营逐渐陷入困境。庄某将其在美森公司中的股权转让给了其妻弟杜某。此时，赵某提出美森公司未将其登记为股东，所以自己的50万元当时是借款给美森公司的。白某称美森公司无钱可还，还告诉赵某，为维持公司的经营，公司已经向甲、乙公司分别借款60万元和40万元;向大雅公司借款500万元。
2013年11月，大雅公司指示白某将原出资的资产中价值较大的部分逐渐转入另一子公司美阳公司。对此，杜某、石某和赵某均不知情。
此时，甲公司和乙公司起诉了美森公司，要求其返还借款及相应利息。大雅公司也主张自己曾借款500万元给美森公司，要求其偿还。赵某、杜某及石某闻讯后也认为利益受损，要求美森公司返还出资或借款。
问题：
1.应如何评价美森公司成立时三个股东的出资行为及其法律效果?
^91考试网答案：(1)大雅公司：大雅公司未办理权属变更手续，因此其未履行出资义务，公司、其他股东或者债权人可以主张其履行出资义务，人民法院应当责令大雅公司在指定的合理期间内办理权属变更手续，若其在指定期间办理变更手续，则人民法院应当认定其已经履行了出资义务，且自其将资产实际交付给公司使用时享有相应股东权利。
(2)庄某：出资不足，庄某应当向公司缴足出资，大雅公司、石某对此承担连带责任。
(3)石某：出资不足，石某应当向公司缴足出资，大雅公司、庄某承担连带责任。
2.赵某与美森公司是什么法律关系?为什么?
^91考试网答案：赵某是美森公司的股东。
原因：股东资格的取得包括实质要件与形式要件，本案中赵某已经履行出资义务并且实际参与两年的分红，其已实际上享有股东权利，符合实质要件的要求。赵某已参加公司的股东会，而有资格参加股东会的股东必须是股东名册上有记载的人，可见赵某的名字已经在股东名册之中，只不过其未在工商部门进行登记，而依据《公司法》第32条第3款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见工商登记仅是对抗要件，且当工商记载与股东名册记载不一致时，以股东名册为准，故赵某已具备实质和形式要件，赵某是美森公司的股东。
3.庄某是否可将其在美森公司中的股权进行转让?为什么?这种转让的法律后果是什么?
^91考试网答案：(1)庄某可以将其在美森公司的股权进行转让。
原因：公司股东可以转让其在公司中的股权，但必须书面通知石某和大雅公司，其他股东过半数以上同意，不同意的股东应当购买，不购买的视为同意转让，若其他股东三十日内未答复，视为同意。因此庄某有权将其在公司中的股权进行转让。
(2)这种转让的法律后果：
①其他股东在同等条件下有优先购买权;
②受让人要对庄某出资不足部分对公司承担连带责任。因为《公司法》司法解释(三)第18条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。
4.大雅公司让白某将原来用作出资的资产转移给美阳公司的行为是否合法?为什么?
^91考试网答案：大雅公司让白某将原来用作出资的资产转移给美阳公司的行为是不合法的，构成抽逃出资。
原因：大雅公司与美阳公司系母子公司关系，其利用关联关系在其他股东不知情的情况下，将原出资的资产中价值较大的部分逐渐转入美阳公司已构成《公司法》司法解释(三)第12条规定的抽逃出资。
5.甲公司和乙公司对美森公司的债权，以及大雅公司对美森公司的债权，应否得到受偿?其受偿顺序如何?
^91考试网答案：(1)美森公司不得清偿其对甲公司、乙公司和大雅公司的债务，由于美森公司逐渐陷入困境，明显缺乏清偿能力，应进入破产程序，因此美森公司不得私自清偿债务;
(2)债权人甲公司、乙公司及大雅公司的债权为普通债权，但其受偿顺序有所区别，一般情况下破产财产清偿职工债权和社会保险费用、税款后，才能获得清偿，甲公司、乙公司和大雅公司为同一顺序普通债权人，但出资不实的股东债权人的受偿顺序不得优于其他外部普通债权人，故大雅公司要在甲公司、乙公司受偿后才得请求清偿其债权。
6.赵某、杜某和石某的请求及理由是否成立?他们应当如何主张自己的权利?
^91考试网答案：(1)赵某、杜某和石某要求美森公司返还出资或借款的请求和理由不成立。
(2)赵某、杜某和石某可以采取以下手段主张权利：
①可以自行或请求公司要求未履行出资义务的股东履行出资义务。即要求大雅公司办理权属登记，要