第七章　民商事法律基本规定

本章概要
本章分为民事法律和商事法律两大部分，民事法律部分包括民事权利主体、民事法律行为和代理、担保法律制度。
商事法律基本规定是层次较高和实践性很强的法律规范，该部分是对民事法律知识进行提高和升华的法律知识，对于拓宽银行业从业人员的专业知识面，夯实专业基本劝和培养自主学习和创新能力都具有重要意义。
7.1 民事权利主体
7.1.1 民事权利主体的概念
民事权利主体是指参与民事法律关系，享有民事权利并承担民事义务的自然人、法人以及非法人组织。
7.1.2 自然人
自然人是指基于人类自然规律而出生和存在的个人。这里要区别两个概念，即“公民”和“自然人”。公民是宪法上的概念，是指具有一国国籍、依该国宪法和法律享有权利并承担义务的个人。自然人是民法上的概念，自然人并非一定是公民，因为自然人中包括在本国的外国人和无国籍人。
7.1.3 法人
1.法人的概念
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十六条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
2.法人成立的要件
《民法通则》第三十七条规定，法人应当具备下列条件：
（1）依法成立；
（2）有必要的财产和经费；
（3）有自己的名称、组织机构和场所；
（4）能够独立承担民事责任。
3.法人的分类
《民法通则》以法人活动的性质为标准，将法人分为企业法入、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。
（1）企业法人
企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。在我国，公司是最重要的企业法人形式。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定，公司分为有限责任公司和股份有限公司。
（2）机关法人
机关法人是指因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。
（3）事业单位法人
事业单位法人是指从事非营利性的社会公益事业的法人。它包括从事文化、教育、体育、卫生、新闻等公益事业的单位，这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定的收益。
（4）社会团体法人
社会团体法人是指自然人或法人自愿组成，从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人组织。
7.1.4 非法人组织
非法人组织又称非法人团体，是指不具有法人资格但能以自己的名义进行民事活动的组织。现实生活中，除了自然人和法人之外，还有大量不具有法人资格的组织或团体，这些组织因其工作的需要也要进行相应的民事活动，故有必要在法律上明确其地位。
最高人民法院《关于适用（民事诉讼法）若干问题的意见》第40条规定：其他组织包括：依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；经民政部门批准登记领取社会团体登记证的社会团体；法人依法设立并领取营业执照的分支机构；中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；中国人民保险公司设在各地的分支机构；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；符合本条规定的其他组织等。
7.2 民事法律行为和代理
7.2.1 民事法律行为
1.民事法律行为的概念
民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
2.民事法律行为应当具备的条件
（1）行为人具有相应的民事行为能力；
（2）意思表示真实；
（3）不违反法律法规强行性规定或者损害社会公共利益。
3.民事法律行为的特征
（1）民事法律行为的主体之间的地位是平等的；
（2）民事法律行为以意思表示为构成要素；
（3）民事主体实施民事法律行为是以设定、变更或终止一定民事法律行为关系为目的；
（4）民事法律行为依意思表示的内容而发生效力；
（5）民事法律行为是经法律确认和认可的一种重要的民事法律事实，它能引起民事法律关系的设立、变更与终止。
7.2.2 代理及其种类
1.代理的概念
代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）所为的法律行为，而其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。其中，代为他人实施民事法律行为的人，称为代理人；由他人以自己的名义代为民事法律行为，并承受法律后果的人，称为被代理人。例如，某甲接受某乙的委托，以某乙的名义与银行签订合同，而在某乙和银行之间形成债权债务关系。
由上面的例子可见，代理活动涉及三方主体，其整体是代理法律关系，又包含着三部分内容：一是被代理人与代理人之间产生代理的基础法律关系，如委托合同；是代理人与第三人所为的民事法律行为，称为代理行为；三是被代理人与第三人之间承受代理行为产生的法律后果，即基于代理行为而产生、变更或消灭的某种法律关系。
2.代理的法律特征
（1）代理行为是指能够引起民事法律后果的民事法律行为。就是说通过代理人所为的代理行为，能够在被代理人与第三人之间产生、变更或消灭某种民事法律关系。
（2）代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动。
（3）代理人在代理权限范围内独立意思表示。
（4）代理行为的法律后果直接归属于被代理人。
3.代理的种类
《民法通则》第六十四条规定，代理包括法定代理、委托代理和指定代理。
（1）法定代理
法定代理是根据法律的规定而直接产生的代理关系。法定代理主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定的。《民法通则》第十六条和第十四条则明文规定：“来成年人的父母是未成年人的监护人”，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。当无民事行为能力人、限制民事行为能力人处于一定社会组织的监护之下时，如精神病院、育幼机构等，这些组织负有监护责任，也是法定代理人。
（2）委托代理
委托代理是根据被代理人的委托授权而产生的代理关系。相应地，被代理人又称为委托代理人，代理人又称为被委托人。委托代理一般建立在特定的基础法律关系之上，可以是劳动合同关系、合伙关系、工作职务关系，而多数是委托合同关系，即委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同（《合阏法》第三百九十六条），正是在此种意义上称为委托代理。
（3）指定代理
指定代理是指代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理。代理人享有的代理权是指定的，与被代理人的意志无关，无须委托授权。
4.无权代理及其后果
无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行代理行为。无权代理的构成要件为：（1）行为人既没有代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由；（2）行为人以本人的名义与他人所为的民事行为；（3）第三人须为善意且无过失；（4）行为人的行为不违法；（5）行为人与第三人具有相应的民事行为能力。
《民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理入的追认，被代理人才承担民事责任。”因此，无权代理经被代理人追认，即直接对被代理人发生法律效力，产生与有权代理相同的法律后果。
《合同法》第四十八条第二款规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。如果得不到本人的追认，第三人也没有撤销其意思表示，则该代理行为无效，出无权代理人承担相应的民事责任。
5.表见代理及其后果
表见代理是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理入主张代理的效力。表见代理属于广义无权代理的一种。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”法律确立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意相对人，保障交易安全。
表见代理的构成要件为：
（1）代理人无代理权；
（2）相对人主观上为善意；
（3）客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形；
（4）相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。
表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果，即在相对人与被代理人之间发生法律关系。被代理人因向第三人履行义务或者承担民事责任而遭受损失的，只能向表见代理人追偿。
7.3 担保法律制度
7.3.1 担保法律制度概述
1987年1月1日实施的《民法通则》规定了担保法律制度，1995年《担保法》颁布和实施，对担保法律制度的基本原则和内容作了规定。为解决司法实践中出现的新情况和问题，2000年9月最高人民法院通过《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》。《民法通则》、《物权法》、《担保法》和《担保法》的司法解释，从原则规定到法律的具体适用，共同形成了我国较为完善的担保法律制度。
担保是指按照法律规定或者当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信，以确保债务的清偿。
《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。
担保的种类：
（1）人的担保，是指如果债务人不履行债务，由保证人按照约定履行债务。其主要形式是保证人的保证，这种形式在实际工作中具有较高的可操作性。
（2）物的担保。物的保证方式主要有抵押权和质押权以及留置权，但操作手续较为烦琐。
（3）定金担保，是在债务之外又交付一定数额的定金，该定金的得失与债务履行与否联系在一起，从而促使其积极履行债务，保障债权实现。
7.3.2 物权法
2007年3月16隧，十届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，该法于2007年10月1日施行。《物权法》通过总则、所有权、用益物权、担保物权、占有等专篇对物权有关内容作了系统规范，其中有关物权的确立、变更以及担保物权的诸多新规定对《掇保法》做了重大的修正。
《物权法》除了通过具体规则将《担保法》有关抵押、质押和留置的具体规范做了修正，它所确立的以下几项重要制度对银行业有重要影响。
（1）物权和担保物权的法定规则
《物权法》第五条明确规定： “物权的种类和内容，由法律规定。”《物权法》第一百七十二条进一步肯定了担保物权的法定原则，即“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”。
（2）主从合同的效力关系规则
《物权法》就设立担保物权的合同与主债权合同的关系问题作了明确规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”
这里的原则与《担保法》第五条确立的规定不同。《担保法》第五条没有区分物权担保合同还是保证担保合同，而一概规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，这就确立另有约定的补充机制。
（3）担保物优先受偿的法定例外规则
《物权法》在第一百七十条规定了债权人对担保财产优先受偿的权利，但是也规定了“法律另有规定的除外”，即“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。该条规定表明：担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战，这里的“法律”应该限于全国人大及其常委会制定的法律文件。
（4）物保与人保并存的处理规则
《担保法》司法解释第三十八条就既有保证又有第三人提供担保物担保的处理作了规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”但是前述规定不够系统和明确，有关当事人和法院执行起来仍然有诸多不确定的问题。《物权法》第七十六条确立了三个层次的规则：其一，允许债权人按照约定的机制来处理物保与人保并存的问题，并且如有约定则必须按照约定实现债权；其二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行；其三，第三人提供担保物的，则由债权人选择。很显然前述规定对于保护债权人利益有明显的好处。
（5）担保法与物权法的关系
《物权法》第一百七十八条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”对此理解，应注意以下几点：
（1）《担保法》的规定与《物权法》不一致的，应该适用后者的规定。实际上，《物权法》有诸多修改《担保法》的规定，这也是《物权法》作出前述明确规定的原因所在。
（2）《物权法》未