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1995年全国律师资格考试 试卷二真题及答案(二)

时间:2015-09-07 13:06:30

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也提出分割遗产要求。
  问:(1)请指出本案的被继承人和遗产,并说明被继承人死亡的先后顺序及认定理由。
  (2)本案当事人李玲、任平、李林、何慧、李洁、李明星、宋明星能否分割遗产,分别说明理由。
  4、(本题10分)被告人谭德,系国营N公司业务员。1992年年底,谭与另一业务员陈明代表公司在广州按合同接受37200打进口“引擎整修剂”时,陈发现溢货现象,即港商多发了货,陈将此事告知谭。谭经清点后认为出现溢货300打,并要陈勿将此情况告知别人。几天后,谭将此300打整修剂以每打280元卖给个体经营者王某,并要王将8.4万元货款汇至谭原来工作过的S外贸公司的帐上。S外贸公司的财务人员按照公司总经理的指示,从银行提取现金3.1万元交给了谭。谭则以个体经营者王某的名义,以借款为名填写了借支单。案发后谭供称,S外贸公司给他的3.1万元,是他为自己原来工作过的单位做了8.4万元“贡献”后所得到的奖金。后经查证,溢货实为210打。
  对本案的定性,有三种意见:第一种意见认为,谭卖给王某的300打整修剂均属国家财物,谭的行为构成贪污罪;第二种意见认为,谭所侵吞的财物中有210打是港商多发的货物,所有权当属港商,既非国家财产,也非集体财产,故谭的行为不构成贪污罪,仅是民法上的不当得利。对于私自卖掉的属于N公司的90打应认定为是贪污罪。第三种意见认为谭卖掉溢货210打的行为属于违反海关法的一般违法行为,不构成犯罪。谭将属于N公司的90打变卖属于对象认识错误也不构成犯罪。
  现问:
  (1)谭德的行为是否构成贪污罪?为什么?
  (2)谭德的行为是否属于民法上的不当得利?为什么?
  (3)谭德误将属于N公司的90打整修剂作溢货变卖是何性质?为什么?
  5、(本题11分)陈文雄是四海贸易公司的业务科长。1992年6月因其个人的债务需要用钱,找到吕国栋,说是因公司的业务需要借款5万元,吕国栋同意借款,但要求陈文雄提供担保。陈文雄找到他的小学同学王卫东,说是因四海贸易公司的一笔业务很紧急,由于资金不足需向吕国栋临时借钱5万元,7月份就可以偿还,请求王卫东为借款作担保。王卫东由于与陈文雄从前有同学关系,而四海贸易公司实力雄厚,遂同意作担保。王是当地有名的个体户,资金充裕,吕国栋见王卫东是保证人,遂同意借款。吕国栋与陈文雄签了5万元借款合同,在借款人一栏,陈文雄填上了四海贸易公司,并签了自己的名字,没有盖公司公章。在保证人一栏,王卫东也签上了自己的名字。陈文雄拿到款后,即用以偿还其个人债务。现借款期满,陈文雄无力偿还借款,吕国栋要求保证人王卫东还款,王卫东则认为自己是被欺诈而担保的,拒绝代为偿还。
  问:
  (1)本案涉及哪几种民事法律关系?
  (2)本案中的借款合同是否有效?为什么?
  (3)本案中的保证合同是否有效?为什么?
  (4)本案应当如何处理?

 

1995年全国律师资格考试 试卷二(答案)


 

——(1995-9-25)

1995年全国律师资格考试 试卷二(答案)

 

参考答案:
  一.判断题(每题1分,共10分)
  1.错2.错3.对4.错5.对6.对7.错8.错9.对10.错
  二.单项选择题(每题1分,共25分)
  1.B 2.D 3.D 4.A 5.B 6.A 7.B 8.D 9.A 10.B 11.D 12.D 13.C 14.A 15.C 16.C 17.B 18.D 19.C 20.A 21.C 22.B 23.B 24.C 25.D 
  三.多项选择题(每题1分,共25分)
  1.ABC 2.CD 3.ACD 4.ABCD 5.ABCD 6.ABCD 7.ABD 8.ABD 9.ACD 10.ABC 11.AC 12.ABCD 13.BD 14.BC 15.ABC 16.ABCD 17.AC 18.ABC 19.BC 20.BD 21.BD 22.ACD 23.CD 24.CD 25.ABCD 
  四、案例分析(第1题4分,第2题6分,第3题9分,第4题10分,第5题11分,共40分)
  评分要求和说明:本部分所列的标准答案为考生回答该项问题的基本要点,答出该要点即可得分。如考生答案与本标准答案的个别文字不一致,但表述的意思符合本答案,亦可得分。
  1.工厂与市政公司应当对王涛所受到的损害承担民事责任(2分)。市政公司装置不合质量要求的井盖,主观上有过错,其行为是造成王涛摔伤的原因之一(1分)。工厂超载汽车压塌井盖,但工厂既未告知市政公司,又不设置示警标志,是造成王涛摔伤的主要原因(1分)。
  2.(1)伍龙、龙北、李义主观上有非法取得吕明财产的共同故意(1分),客观上实施了侵犯吕明财产的行为(1分),使用刑法抢劫罪规定的其他手段和暴力,故构成抢劫罪(1分)。(共3分。少答1人或错答1人均不得分)(2)陈德参与了犯罪预谋(1分),但在犯罪行为开始时、犯罪结果发生前,自动中止了犯罪行为,是犯罪中止(1分)。(3)王水趁乱窃取吕明的现金,虽是假钞,但构成盗窃罪(1分)。3.(1)李树纲、李全喜、李山为被继承人(0.5分),遗产为三人所造房屋共18间(0.5分)。
  根据《继承法》若干问题意见推定长辈先死,因此应认定,李树纲先死亡,李全喜次之,李山再次之(1分)。(2)根据《婚姻法》第18条“父母和子女有相互继承权利”的规定,李玲享有对李树纲遗产的继承权(1分)。任平与何慧不属李树纲法定继承人范围,也不属丈夫早丧,与公公一起生活尽主要赡养义务的人,所以不能继承李树纲房产(1分)。李明星之父李全光先于李树纲死亡,李明星对李树纲享有代位继承权(1分)。李全喜即李树纲的继承人。其死后,其继承李树纲的一份房产转继承归李山和李林继承(1分)。宋明3个月后未表示接受李树纲的遗赠,应视为放弃遗赠(1分)。李全喜的遗产应由任平、李林、李山共同继承;因李山亦死亡其继承李全喜的该份遗产,应转归何慧和李洁共同继承(1分)。李山的遗产应由何慧、李洁共同继承。任平是李山的继母,但与李山未形成实际扶养关系,依法不能继承李山的遗产(1分)。
  4.(1)谭德的行为构成贪污罪(1分)。谭是国营公司的业务员,符合贪污罪的主体资格(1分)。N公司对于港商多发的货物,有保管义务,港商在法定期限内追索,N公司应予返还(0.5分)。如超过法定期限,港商不追索,依法应上交国家,故此溢货属国家财产(0.5分)。谭出于非法占有的目的,而利用职务之便侵吞国家财产,符合贪污罪的构成要件(1分)。(2)谭德的行为不属于不当得利(1分)。不当得利是指没有合法根据,取得不当利益,造成他人的损失(0.5分);发生不当得利债权债务关系,债务人应当将不当利益返还债权人(0.5分)。本案中,不当得利的债务人应为N公司,而非谭本人(1分)。港商作为受损失人也不会找谭追索,只会找N公司追索(1分)。(3)谭德将本属N公司的90打误认为是溢货而变卖,属于对象认识错误(1分)。但是,这90打从法律性质上讲,应视为国家财产,故谭变卖90打的行为也属贪污(1分)。
  5.(1)本案涉及以下几种民事法律关系:A.陈文雄盗用四海贸易公司名称的侵权法律关系;B.陈文雄盗用四海贸易公司与吕国栋之间的借款关系;C.王卫东与吕国栋之间的保证合同关系;D.陈文雄与王卫东之间的担昆保合同关系。(每点1分,共4分)(2)陈文雄盗用四海贸易公司名称与吕国栋之间的借款合同是无效合同(1分),对陈文雄盗用四海公司名义所为行为的后果,四海贸易公司不承担民事责任,而应由陈文雄个人承担民事责任(1分)。(3)本案中的保证合同是可撤销民事行为(1分)。因陈文雄的欺骗行为,使王卫东误认为他所提供担保的是四海贸易公司与吕国栋之间的借款合同,这是对保证合同标的的重大误解,因而是可撤销的(1分)。(4)本案中由于借款合同无效,吕国栋只能请求陈文雄返还本金(1分);由于保证合同被撤销后亦是无效的,所以王卫东有权拒绝为陈文雄偿还借款本息(1分)。另外,陈文雄盗用四海贸易公司的名称,应承担侵犯名称权的民事责任(1分)。


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