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人民法院关于公正司法的实践与创新-法律论文-免费论文
人民法院关于公正司法的实践与创新
人民法院关于公正司法的实践与创新
[ 摘要 ] 法律公正是司法追求的最高目标，是建立法治社会的必然要求。然而实现司法公正这一目标却是一个复杂而又艰苦的过程。本文从司法公正的内涵、地位和作用，以及构建公正、权威、高效的司法体制入手提出自己的观点。
[关键词] 司法公正 司法体制
一 、司法公正的内涵、地位和作用
（一）司法公正的内涵
论述司法公正，首先要明确司法公正的含义。司法公正，又称公正司法，是以司法活动为载体，在司法活动的过程和结果中，具体表现出来的坚持和体现社会公平与正义的原则。就法律实施而言，司法活动是保障法律公正的最后一道关口，也是保障法律公正的最重要和最有实效的一种手段。我们可以毫不夸张地说，司法公正是法律公正的全权代表和集中体现，司法公正也是构成社会公平正义的重要前提条件。司法不公，社会何谈公平正义。 “公平正义比太阳还要光辉”。从依法治国的意义上讲，如果一个社会中没有了司法公正，那么这个社会也就根本没有公正可言了。由此可见，司法公正既是司法活动自身的目标和要求，也是依法治国的目标和要求。正因为司法公正具有如此重要的意义，我们作为法律人士应该要不遗余力地为其“大声疾呼、摇旗呐喊，鞠躬尽瘁、死而后己”。
司法公正的基本内涵学界有不同的观点，罗纳德.德沃金认为“司法公正必定使原告、被告的法定权利都能得到保障，当法官错误地对待法律权利时，便产生了不公正的问题”。我认为，司法公正就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现法律的公平与正义的原则。司法主要指法院的审判活动，司法公正既要求法院的审判过程遵循平等和正当的原则，也要求法院的审判结果体现公平和正义的精神。
（二）公正司法在依法治国中的地位和作用
1、司法是国家活动的重要形式社会是人们依照一定的规则和关系而组成的群体，“这种规则和秩序正好是一种生产方式的社会固定形式”。任何社会的存在及其发展，都必然要求人们进行各种社会活动均应服从于这种由一定生产方式决定着的规则和秩序，这就是社会调整。司法作为社会调整的特殊形式，是人类社会发展到一定历史阶段的产物。在原始氏族社会，不存在国家及其司法活动，那时“没有军队、宪兵和警察。没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历史的习俗就把一切调整好了”。司法的社会作用反映了国家的本质和目的，是与国家的作用相联系的。它伴随着国家产生而产生，并随着国家的发展而发展，是国家的一种重要属性。“……如果没有一个能够迫使人们遵守法权规范的机构，法权也就等于零”。
2、司法是实现法律所体现的国家意志的重要措施和有效手段法律的生命在于执行。如果法律颁布后不能严格施行于社会，其结果足以使立法失去其本质意义。一般情况下，法律规范并不都需要通过司法而得到实现，只有在特殊情况下，才需要采取由专门国家机关适用法律这种形式来实施法律。这些特殊情况主要是指:(l)公民、法人(含一般国家机关)和其他组织在行使法律所规定的权利和履行义务需要取得具有专门权限的国家机关的支持时;(2)公民、法人(含一般国家机关)和其他组织在相互关系中发生争议时;(3)公民、法人(含一般国家机关)和其他组织发生各种违法行为时;(4)某些重要行为和事实需要由专门国家机关确认其真实性与合法性时等。在这些情况下，能否公正司法，对实现法律所体现的国家意志就显得至关重要。而且，司法既是社会调整的最后环节，也是维护社会公正，保障法律实施的最后环节，它以国家强制力为后盾，是法律赖以实施的最终保障和有效手段。因此，公正司法是衡量是否依法治国的重要标志，也是依法治国得以实现的坚强保障。
3、司法在改革开放和社会主义现代化建设中发挥着愈益重要的作用。在改革开放和社会主义现代化建设的新的历史时期，特别是要在“九五”期间至2010年基本建立起社会主义市场经济体制，实现社会发展的阶段性目标过程中，必然会产生越来越多、越来越错综复杂的利益关系，迫切需要完备的法制来引导、规范、约束和保障。这就对司法调整的广度、深度和力度提出新的更高要求，使司法在法律实施过程中的地位和作用愈益重要。因此，强化司法职能，能够适应改革开放条件下，发展社会主义民主政治国家的基本要求，在一定意义上关系或决定着依法治国的成败。
二、司法公正的基本内容：实体公正与程序公正
司法公正既要求法院的审判过程坚持正当平等的原则，也要求法院的审判结果体现公平正义的精神。前者可以称为程序公正，后者可以称为实体公正。它们共同构成了司法公正的基本内容。
（一）实体公正和程序公正的概念
所谓实体公正，就是说司法活动就诉讼当事人的实体权利和义务关系所做出的裁决或处理是公正的。所谓程序公正，是指诉讼活动的过程对有关人员来说是公正的，换言之，诉讼参与人在诉讼过程中所受到的对待是公正的，所得到的权利主张机会是公正的。就司法系统而言，实体公正是指系统的最终“产品”是否公正；程序公正是指该产品的生产过程是否公正。
（二）实体公正和程序关系的关系
如何阐释实体公正与程序公正的关系，学者们在理论上有不同的观点。有人认为，实体公正和程序公正是统一于司法公正的两个方面，二者是相辅相成的。也有人指出，实体公正和程序公正是司法公正的两个相互区别的价值标准，实体公正不等于程序公正，程序公正也不等于实体公正；坚持程序公正并不必然导致实体公正，获得实体公正也不必须遵循程序公正。还有人强调，实体公正和程序公正在许多情况下不仅是相互区别的，而且是相互对立、相互冲突的，追求实体公正就可能伤害程序公正，而坚持程序公正又可能牺牲实体公正。至于如何处理二者之间的关系，有的学者断言没有实体公正就没有司法公正；有的学者声称程序公正必须优先于实体公正；有的学者则高喊要统筹兼顾，要权衡利弊，要具体问题具体分析。实体公正和程序公正是不可偏废的。实体公正应该是司法系统追求的根本目标，程序公正则是实现实体公正的措施和保障。实践经验证明，单纯追求实体公正不仅会导致漠视甚至践踏诉讼参与者的正当权利，而且也会导致司法公正观念的扭曲。当然，片面追求程序公正也是一种误区。凡事都应有度，超过了一定的度，就变成了做样子给别人看。虽然这样做具有一定的社会稳定功能，但是也有不容忽视的弊端，因为牺牲了实体公正必然影响到司法公正。
三、切实构建公正、权威、高效的司法体制
依法治国是一场深刻的社会变革，它必然需要一系列的观念更新和制度变革。能否围绕司法所需要调整的各种社会关系的发展规律和现实要求，围绕现代法制的基本精神和价值目标积极推进司法改革，影响到法律的实施和法制的权威，一定意义上决定着社会主义法制建设的成败。司法改革是政治体制改革的重要内容。司法改革，就是兴利除弊，以适应社会主义现代化建设的需要，适应党和国家政治生活民主化的需要。它既包括围绕司法所需要调整的各种社会关系的发展规律和现实要求，围绕现代法制的基本精神和价值目标对有关司法的法律规定进行修改和完善，还包括革除司法实践中长期存在的与法不符的传统观念和习惯做法，是实现公正司法的必由之路。司法改革是一项系统工程，它既有待外部改革创造条件，又需要内部各项改革配套推进，其成效势必会对正在深化发展中的政治体制改革产生很大影响。因此，如何推进司法改革，这是对我们认识能力和工作水平的考验。“按照党的十五大报告的要求，进一步推进司法改革，对我国司法机关从机构设置、职权划分到管理体制、诉讼制度、监督制约机制等各个方面进行必要的完善和改革，应该置于当前法制工作的首要位置。而这其中首要的突破，是法院的改革”。“人民法院及其司法体制的改革如果能有所创新、获得成功，就很有可能成为我国政治体制改革的重大突破口，就很有可能成为我国现代社会主义民主政治制度的先导”。
(一)理顺法院体制，保障人民法院依法独立行使审判权
根据我国宪法关于“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定，司法机关与行政机关在国家体制中的法律地位是并列同等的，司法权的行使独立于行政权。但是，由于司法机关对行政机关实际存在的人事和财政依附关系，只被行政机关当作其职能部门对待，致使宪法规定的独立地位没有任何有效保障。我国传统社会无所谓立法、行政、司法权力之划分，解决纠纷、惩罚犯罪是政府对于整个社会事务进行统治的一部分内容。在各个层次的政府中，这种全能型衙门的传统构成了我们建立一种在能够行使独立功能的司法体系的过程中所必须面对的问题。不仅如此，地方各级法院按行政区划设置，其组织关系、人事管理、办案经费、物资装备等均由地方负责，导致司法权力的地方化倾向，影响国家法制的统一和中央的权威。这种情况决定了“现行司法体制不是要不要改的问题，而是非改不可的问题，不改就没有出路，不改就不能发展，不改就无法适应新时期形势的发展的需要。”理顺法院体制，就是要落实宪法赋予司法机关的独立地位，在人员编制和经费管理上实行计划单列，也可选择在全国省、区、市以下划定独立司法区，改变司法区域与行政区域完全重合的状况。
(二)完善审判机制，保障人民法院全面正确地执行实体法和程序法
司法公正包括诉讼程序公正和实体结果公正，或者称程序正义和实体正义，而“审判程序公正与否，是裁判公正的决定因素。”审判程序作为人民法院制作司法裁决必须遵循的步骤、顺序和方式，具有独立于实体处理结果而存在的价值。这种独立价值主要体现在:(1)程序公正是结果公正的前提。结果公正决不能自动实现，只有经由一定的操作过程才能从理论形态转化为现实形态;诉讼实践中，总是程序在前，结果在后，先有过程，后有结果。从这个意义上讲，没有程序，就没有结果;(2)程序公正是结果公正的保障。程序法详细规定了具体的步骤、顺序和方式，使实体处理能有一个公正的结果。从这个意义上讲，没有程序的公正，就没有实体处理结果的公正;(3)程序公正本身就是公正的一部分。也就是说，不独是实体公正才是公正，程序公正也是公正，程序所促进的社会理性秩序乃是社会公正的重要内容，“正是程序决定了法治与态意的人治之间的基本区别。”“审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”，“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这种空洞形式就没有任何独立的价值了”。大量的司法实践也表明，经过正当程序的审判尽管不能保证所有处理结果都能实现实体公正，但只要是裁判结果产生于公正的程序，则容易为当事人所接受，获得认同和服从;反之尽管处理结果公正但未经公正程序的审判，当事人仍然会对结果的公正性发生怀疑，甚至产生对抗。但是，由于长期受“重实体，轻程序”、“重结果，轻过程”的法律文化传统的影响和对司法公正仅指实体公正这一片面理解，使法院执行程序法的随意性较大，在严格执行程序法方面没有形成一套完善的机制，以致审判实践中存在诸多与法不符的传统观念和习惯做法，难以通过保障公民的程序性权利而达于对实体性权利的享有和运用，成为导致司法不公的重要原因。程序公正，不仅是人民法院司法改革的必然要求，也是人民群众和社会各界对人民法院公正司法的呼唤和祈盼。
(三)坚持审执并重，加强和改进执行工作是法院工作的重要组成部分。它是保证人民法院生效判决、裁定及其他法律文书得以实现的重要环节，直接关系国家、集体和公民个人的合法权益的保护，关系维护法律尊严和法制统一关系执法的严肃性和审判机关的权威，关系经济的发展和社会的稳定。随着改革开放的不断深人，特别是社会主义市场经济体制的逐步建立，社会经济关系发生了深刻变化，生产、流通、消费、分配等领域里的争讼大量出现，人民法院作出的具有给付内容的判决或裁定的数量激增，执行工作的任务十分艰巨和繁重，已摆在与审判工作同等重要的位置上。另一方面，在新旧体制交替时期.经济社会生活中存在的一些消极无序现象，特别是地方保护主义以及经济发展中存在的一些困难，又影响生效法律文书的执行，导致法院执行工作长期处于困境，“执行难”成为社会各界普遍关注的一个热点问题。加强和改进执行工作事关法院工作全局，是严肃执法、公正司法的内在必然要求。司法公正不仅要体现在裁决的过程和裁判的结果上，还要体现在执法的实际效果上，通过有效地执行使公正的裁决最终得以实现。由此可见，执行在人民法院依法作出公正裁判后就成为严肃执法的关键，是司法公正的最终体现;执行工作的状况，直接影响审判效能，影响司法保障的力度和效果。为此，一是针对执行工作不同于审判工作的性质、特点和规律，改革执行工作体制。执行是一种具有行政性强制特点的行为，据此应建立与之相适应的领导管理体制，以改变现行执行工作体制在机构、人力、装备上都十分分散，互不隶属，难以形成合力的状况。二是强化执行手段。对于法律规定的各种强制执行措施，在确保手续完备、程序合法的前提下，敢用、会用、善用，把法律赋予法院的各项强制执行措施用好。三是积极探索强化执行工作的新思路、新措施、新途径，研究制定“公告督促”、“被执行人及其财产举报奖励”等行之有效的办法或者规定。四是从维护稳定的大局出发，妥善处理好执行的严肃性与灵活性、教育疏导与强制执行、依法执行与扶持生产的关系，努力克服单纯业务观点，注重执行的社会效果。要注意从当时、当地的实际情况出发，因势利导，努力做好调解、和解工作，减少和避免矛盾冲突，取得最好的执行效果。
（四）完善各级监督制约机制，特别是人民群众的监督
法律的实施，是否做到了公平，我认为是要经得起各级部门的监督和检验，特别是人民群众是否满意。西方法学家洛克首先提出分权理论，孟德斯鸠在他的理论基础上提出了三权分立理论，美国的汉米尔顿把它首先写进了世界上第一部宪法美国的《独立宣言》中。我们应该清楚地看到权力需要制衡作用，才能保证它公平有序地贯彻执行。在我国对于法院正确司法，其监督制约机制不可或少，既要强调法院系统内部的监督，也要重视外部的监督。
1、加强法院系统内部的监督
加强法院系统内部的监督，深化审判管理改革，成立审判事务管理办公室，切实加强了审判流程管理，以监督审判权为核心的案件质量管理体系已经有力地运行起来。
2、外部的监督
包括人大的监督，党委的监督，新闻机构的监督，人民政协的监督，人民群众的监督等等。人大是国家权力机关，法院的工作首先不能脱离人大的监督。同手也不能脱离党委的大的法治原则。新闻机构和人民群众的监督更是非常重要。我重点说一下人民群众的监督。人民群众是最具备说服力的人，我们的工作做得怎么样，要让人民群众来检验。定期召开人大代表、政协委员及群众代表座谈会，征询意见。保障公开邮箱、热线电话的畅通和坚持接待日制度，倾听人民群众呼声，做好信访举报工作。大部分的人民群众对我们政府官员不满意，认为存在很多的腐败现象，没有真正做到执法为民。因此，特别是人民群众对我们政府官员的投诉、举报至关重要，要进行认真调查落实，已经调查清楚，应该及时立案，追究相关当事人的法律责任。只有经得起人民群众的检验，才能说明我们的工作真正做执法为民了。
（五）建立官员财产公示制度
中共中央政治局常委、国务院总理温家宝2011年9月14日在出席“第五届夏季达沃斯论坛”上谈到反腐问题时指出，要逐步推进财产申报和公开制度。这是温家宝总理两年里第三次公开提出官员财产申报。表明被誉为反腐“阳光法案”的官员财产申报制度，越来越受到中央及全体民众的关注。新任**市律师协会会长、全国人大代表韩德云，连续六年要求全国人大就公务员财产申报公开制度立法，颇为社会关注。
防止司法腐败，首先应该从源头上开刀，推动“官员财产申报”立法，是从根源上动刀，但也要众人拾柴，也要标本兼治。阳光下的政府，阳光下的官员，只要为官，就完全接受社会的监督，外部的监督比内部的监督更有效，更有利。因为阳光真正照进屋子里了，你身上什么样子大家看得清清楚楚，要是你身上多一个什么东西，就要敢于见阳光。国家应该把《公务员财产申报法》尽快纳入国家立法规划，尽早考虑推出该项制度，2006年1月1日起实施的《公务员法》未将具有“阳光法案”之称的公务员财产申报制度纳入，在制度设计和运行效能上留下重大缺憾”。在《公务员法》出台前，八届全国 会曾在1994年将制定《财产申报法》单独列入立法规划，但因种种原因未能启动。此后又逐一制定了一些规定。但是这些规定均存在不足，申报对象狭窄（未涉及近亲属）、申报范围小（未要求全面财产申报）、申报种类少（只规定了日常申报），更重要的是，受理后不向社会公开，缺乏公开和接受公开监督规定。这些规定始终未能将监督主体的外延延伸向社会公众，从内部监督机制走向外部监督机制，致使其在预防和惩治官员腐败方面发挥的作用有限。从我国经济发展情况看，这个阶段已经来临。如果不把《公务员财产申报法》尽快纳入国家立法规划，不尽早考虑推出该项制度，就越容易使问题解决复杂化，越容易延误改革时机，增加未来付出更大社会成本的几率，甚而影响社会和谐和稳定。
结语：司法公正是法律永恒的价值，司法失去公正，法律失去生命。司法不公，直接将会导致社会不公，弱势群体的利益更难得到有效的保护。如何从制度上确保司法公正是我们每位法律人必须认真地思考的问题，具有极强地现实意义和社会意义！我希望每位学习法律的有志人士，都来认真地思考这方面的问题，不断推陈出新，提出切实有效的办法，为之做出自己不懈的努力。
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【探析】职务侵占罪之疑难杂症-法律论文-免费论文
【探析】职务侵占罪之疑难杂症
【探析】职务侵占罪之疑难杂症
职务侵占罪是财产型犯罪中较为常见的罪名，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。经过多年的司法实践和理论研讨，先前很多疑难问题已得到解决，但随着社会的发展，又产生了很多新的司法疑难问题。除了即存的本罪与他罪的认定问题，2016年颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》因提高了职务侵占罪的数额标准，导致了新的司法实践疑难问题的出现。本文从职务侵占罪的构成要件以及量刑标准等方面，结合案例，对上述问题进行探析。
一、对“财产所有权”的探析
本罪的客体要件为公司、企业或者其他单位的财产所有权。其中，“公司”是按照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；“其他单位“是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。财物，包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。
需要强调的是，最高人民法院研究室于2011年2月15日对公安部经济犯罪侦查局的复函中明确指出，上述“其他单位”包括个人独资企业，成为职务侵占罪的对象，例如艺人独资成立的工作室。若艺人的经纪人利用职务之便，将客户支付给工作室的业务款占为己有，则涉嫌职务侵占罪。此外，股权也可以成为本罪的对象，但单纯利用职务便利侵占本公司股东股权的行为，不能直接认罪，除非行为人将股权所对应的财产据为己有，并将其脱离本单位的控制。随着网络时代的高速发展，手机通讯流量包也成为本罪的对象，通讯公司的职员利用职务便利，违规为自己或亲友免费办理优惠的流量包套餐，或者将优惠流量包套餐非法出售给他人，数额较大的也构成本罪。目前我国对虚拟财产还没有相应的计价方式，依照司法解释相关规定，以嫌疑人的销赃数额认定犯罪数额。
二、对“职务”的理解，区别本罪与盗窃罪
本罪的客观要件为“利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为”。强调了1.必须是利用自己的职务上的便利。包括（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
公报案例上海市李某职务侵占案中，一审、二审法院皆认为，普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪，而非盗窃罪。公报案例河南杨某盗窃案，一审、二审法院皆认为，如果行为人作为电脑室人员，易于接触他人主管、管理、经手的公司电脑，或者熟悉作案环境，但不具有管理或经受本单位财务的职责，也不管理本单位VIP积分卡充值系统的职责，仅工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，以盗窃罪定罪处罚。
三、对“人员”的理解，区别本罪与贪污罪
本罪的主体要件：公司、企业或者其他单位的人员，包括如下人员：
1.股份有限公司、有限责任公司的董事、监事且不具有国家工作人员身份
2.上述公司的人员，如经理、部门负责人和其他一般职员和工人且不具有国家工作人员身份
3.上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。
4.（1）个人独资企业的投资人，因其个人财产与企业财产是混同的，投资人占有本企业财产的一般不能构成职务侵占罪的主体，但其聘用的其他人员则可以构成职务侵占罪的主体；（2）个人合伙企业的合伙人，由于个人合伙不具有企业资格，如果合伙人其利用职务之便占有合伙企业财产，只是侵占了其他合伙人的财产，也不符合职务侵占罪的主体要求；（3）个体工商户，个体工商户不是刑法意义上的单位，实质为个人，因此，个体工商户及其聘用的人员也不能构成职务侵占罪的主体。
《刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”公报案例张某、黄某职务侵占案，法院认为虽然国有公司投资设立的股份公司所保管的财产可列为经手管理的国有财产，但被告人张某只是该公司雇佣的工作人员，从事的只是看管验货厂的劳务工作，其身份是一般工勤人员，对厂内货物不具有管理权力，既不属于“在公司企业或其他国有单位中从事公务的人员”，也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，因此不能成为贪污罪的主体，张某利用当班看管场内货物和核对并放行车辆、代理业务员，核算员对进出货柜车进行打卡收费的职务便利，与被告黄某共同窃取储运公司负责保管的货柜应当认定为职务侵占罪。
具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理？实践中，对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么全案定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。笔者倾向于第二种意见，仅供参考。
四、对主观要件的分析，理解本罪与挪用公款罪的区别。
本罪的主观要件：直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。挪用本单位资金数额较大且不退还的，有可能转化为职务侵占罪。此处所说的不退还，是指挪用本单位资金，案发后人民检察院起诉前不退还。
司法实践中如何认定犯罪嫌疑人是挪用的故意还是侵占的故意？主要看被侵害的货币能否从账面上直接查出来，如果能从账面上看出，一般认定为挪用资金罪，如果无法从账面上直接查出，一般认定为职务侵占。
章某挪用资金案中，一审认为，被告人章某无论采用虚构或是截留的方法，均是将单位钱款套出后予以赌博花用，其将本单位钱款提出均有账可循，并未将账目做平，无法证明章某具有非法占有侵吞的主观故意；且章某目前无力归还钱款也不是推断章某非法占为己有的依据，故应认定章某构成挪用资金罪。二审对罪名重新认定，二审认定，章某利用担任公司市场部经理的职务便利，采用虚构业务及收款不入账等方法，将公司钱款共计人民币1,042万余元用于赌博及个人花用，不能归还。章某虽没有采用做假账的方式将账目做平用以掩盖其截留本单位钱款的行为，但章某明知没有偿还的经济能力，利用职务便利截留本单位巨额钱款用于赌博等高风险活动，客观上亦没有归还，应认定章某具有非法占有钱款的故意，构成职务侵占罪。
五、本罪定罪量刑标准调整产生的影响
于2016年4月18日起施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释对本罪的定罪量刑标准作出了大幅调整，将“数额较大”的起点由原来的5000元至1万元调整为 6 万元，“数额巨大”的起点调整为100万元。《解释》的施行提高了本罪的入罪门槛，由此造成了职务侵占罪与盗窃罪在定罪量刑标准上的巨大差距：盗窃罪数额较大的起点为
1000元至 3000元，与职务侵占罪入罪标准相比，后者是前者的20至60倍。另外，数额加重犯（数额巨大）的起点也相差巨大，盗窃罪数额在3万元至10万以上属于数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，盗窃数额在30万元至50万元以上属于数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而职务侵占罪的数额巨大起点为 100 万元，法定刑为五年以上十五年以下有期徒刑。相比之下也是数倍的差距。因而如何准确地对行为定性，就显得尤为重要。
新标准亦不利于保护单位财产。以往的司法尺度在界分职务侵占罪与盗窃罪时，总是扩张适用职务侵占、缩小盗窃罪的适用。如果继续采取既往标准，将上述公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或工作便利实施的窃取行为统一认定为职务侵占罪，将会导致公司、企业等单位财产得不到有力保护。因为职务侵占罪的定罪门槛过高，而公司、企业，特别中小企业，很少有“内盗”数额达到 6 万元以上的，数额没有达到 6 万元就不构成犯罪，对这些侵财行为不能定罪处罚。这样将造成刑事法网漏洞，不利于对公司、企业等单位财产的依法保护。
六、目前实践中对本罪量刑的规定及侧重点
2017年，最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知关于本罪做出如下规定：1.（1）达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2. 在量刑起点的基础上，可以根据职务便占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。且会综合考虑职务侵占数额、次数、是否退缴赃款等因素。实践中，安徽、上海等地对于吸毒/赌博/行贿/走私等行为有增加基准刑的规定。
七、结论
“罪行规范的实质是法益保护规范，刑法的任务和目的是保护法益，因此他将侵犯法益的行为类型化成犯罪构成，并针对符合犯罪构成的行为，规定法律后果，从而形成了罪行规范。违反罪行规范的行为，就是侵犯法益的行为，对侵犯法益的行为宣示刑罚，对侵犯法益的犯罪行为科处刑罚，正是为了并实现这法益保护的目的。”通过对职务侵占罪犯罪构成要件的探析，区分本罪与他罪的基础上，结合量刑标准处罚，才能真正实现对法益的保护。
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论我国商号权的法律保护
2012级法律专业研究班李波
【摘 要】：商号是商事主体经营企业信誉和商品信誉的载体，是商事主体的经营、服务质量在公众心中的一种信誉，在维护商事主体权益和稳定市场经济秩序等方面发挥着重要作用，应该受到相应的法律保护，目前，通过立法来保护商号已是我国市场经济发展的迫切需要。但是我国目前尚没有建立起专门的商号权法律保护制度，对商号权的法律保护也存在种种弊端，因此研究商号权的法律保护成为一种必要。
【关键字】：商号权现状分析法律保护有效途径
商号是民事主体在经营、服务活动中，为了表明不同于其他商品生产者或经营者的特征，而在商事交易中用于区别其他商事主体的特定名称。商号的作用在于能促进商事主体提高产品质量，增加商誉含量，维护消费者合法权益。商号经依法使用，其商事主体就取得了对该商号的专有使用权，即商号权。商号权具有人身权和财产权的双重属性。
一、商号权概述
（一）商号权的概念
我国现行的法律并没有具体细致地规范商号权，而仅仅是将它作为企业名称的组成部分纳入有关企业名称的法规里面保护。查阅相关资料，个人认为，商号权是指商主体依法享有的对商号的专业使用权。它包括专有权和使用权两个方面。专用权具有排斥他人使用容易混同的商号的作用；使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用。
（二） 商号权的性质
商号权究竟属于何种法律性质，我国对此尚未有明确的立法释义，在理论界存在着多种观点，具体可归纳为以下三种。
其一，人身权说。我国《民法通则》第99条“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。”本条涉及了保护法人名称权的问题，由此有的观点认为我国法律应该将商号归于人身权的范畴。之所以出现这种观点还因为商号与企业不可分离，离开了商事主体，商号也就不复存在。所以既然能够赋予企业名誉权等人身权，自然商号权也属于人身权的范畴。
其二，财产权说。《民法通则》第99条规定“企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”据此，商号具有经济价值和可转让性。所以有学者认为它的经济属性决定了应该将其定位于财产权的范畴。商号权属于无形财产权的一种。
其三，双重属性说。这种学说认为商号权具有人身权和财产权的双重性质。商号权的人身权性质在于它和企业的密切关系。商号的存在以企业为基础。同时商号的产生是人们智力劳动的结果，凝结在其中的劳动决定了其具有财务产内容，且商号创制的目的在于利用良好的商号创制良好的商业形象，以获取得可比同行更多的利益，这种超额利润往往也是财产权的体现。商号利润的可期待性使它可以被有价的转让或出售，这样商号权又具有了财产的特征。个人认为，双重属性学说比较全面和系统，囊括了学说一和学说二的观点，是理论界的主流学说。
二、我国商号权法律保护现状分析
我国还没有对商号权保护的专门法律，有的也只是关于保护名称权的法律法规。《民法通则》第99条第2款规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权，企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”《企业法人登记管理条例》第10条规定：“企业法人的名称经核准登记注册后，可以在规定的范围内享有专有权。”《企业名称登记管理规定》第4条规定：“企业名称的登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。登记的主管机关核准或者驳回企业名称登记申请，监督管理企业名称的使用，保护企业名称专用权。”《产品质量法》第4条规定：“禁止伪造产品的产地，伪造或冒用他人的厂名、厂址。”由此可见，我国有关商号保护的法律法规散见于各类法律法规之中，并未形成一个完善的保护体系，且带有计划经济色彩，就起内容而言也存在诸多缺陷空白，这极不利于名牌产品企业的发展。
我国现行法律中对商号的界定是很不规范的。《民法通则》中对个体工商户和个人合伙的商事名称称为“字号”；而对于其他企业法人则使用“名称”，《企业名称登记管理规定》和《公司登记管理条例》中对工商企业的名称称为“企业名称”。但均没有对“企业名称”、“商号”进行定义性规定。
《民法通则》及有关司法解释，涉及商号规定的极少，并且对字号的法律性质、地位、保护等问题的规定是模糊的，商号是否具有独立的民事权利地位也是不肯定的。由于我国对商号保护的法律相当不健全，因此，实际经济生活中对商号侵权层出不穷，不少冲突涉及知名的商标或商号。实践中一些商事经营者看到某一商号的商号有利可图，便在他地注册同一商号，销售同一种商品，是消费者分辨不清。随着市场经济的发展，企业之间竞争加剧，又相当数量的企业恶意抢注他人的商号，故意通过登记或注册程序，“合法”使用他人的知名商号或商标。这种行为越来越多，并被认为已带有“趋势性”，除此之外，还有大量的冲突时在完全善意的主观状态下发生的。
依据现行的法律，对商号侵权法律责任的规定不尽完善，有相当数量的冲突不能得到有效的救济，商事主体的商号权得不到充分保护。我国仅对民事责任和行政责任加以规定，对行政机关失职的行政责任及侵权人应承担的刑事责任却鲜有涉及。而且在行政赔偿上，
依据《国家赔偿法》第3、4条的规定，只有人身权(限定为公民的人身权)和财产权的损失才能获得国家赔偿，而商号权在我国法律中并没有归入财产权的保护范围，所以并不能获得行政上的救济。而《刑法》中也没有设定对上述侵权行为追究刑事责任的条款，无论是侵犯财产罪中的盗窃罪、破坏社会主义市场经济秩序罪中的生产、销售伪劣产品罪还是侵犯知识产权罪中的各种罪名，侵犯商号权的行为均不符合其构成要件，依据“法无明文规定不为罪”的原则，侵犯商号权的行为都不能获得刑法上的救济。
三、完善商号权保护的有效途径
（一）统一商号基本法律制度，提高商号立法的效力阶位。这是针对目前我国有关商号的基本法律制度散乱而又相互矛盾冲突的现状的解决办法。把《民法通则》、《企业名称登记管理规定》中的关于商号的规定可以转移到新的《商号法》中。在新的《商号法》中应全面规定统一的商号概念、商号的选定确立、商号的转让、继承、投资、撤销、废止、注销、侵权赔偿、诉讼程序等制度。另外目前我国的《企业名称登记管理规定》存在着部门立法的缺陷，在实际法律实践中《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及其《实施细则》也都对该规定的适用产生影响，所以还需要制定统一的《商业登记法》来统一对登记内容作的规定，消除个法律文件之间的重复矛盾和漏洞。通过统一的和高阶位的商号立法，可为增强商号保护提供完善的法律依据，同时也为维护公平竞争的市场经济秩序创造了良好的法律基础。
（二）改进行政机关管理体制，采取全国统一审查制。我国《商标法》对商标的申请注册采取的是统一管理、统一审查，即由国家工商行政管理局商标局负责受理全国范围内的商标申请注册，同时对申请注册的商标实施统一审查，如果发现与全国范围内的其他企业的在先商标相同或类似的话，国家工商行政管理局商标局可以不予以批准注册。这样做既可以事先预防侵犯他人在先权利现象的发生，也便于国家对商标的统一管理。同时，为了避免全国范围内不同行政区域的诸多企业拥有相同商标现象的出现，《商标法》规定了商标异议程序。相比之下企业名称（商号）的区域登记注册体制就很不完善，因此可以考虑在对商号的登记注册管理上也采取类似的措施。比如，在保持各级工商行政管理机关登记注册的基础上，实行全国联网，统一检索、审查，在法律程序上考虑借鉴商标法规定的异议撤销程序，从而防止不同行政区域内的诸多企业拥有相同商号现象的发生。
（三）保护合法在先权原则，维护公平竞争。依据我国现行法律法规，解决两权冲突还有一个途径就是适用在先权原则
。根据新修订的《商标法》增加了一项很重要的内容容就是“在先权”的规定。该法第9条规定：“申请注册的商标，应当有着显著的特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”我国法律己明确了保护在先权利原则，但相关规定比较笼统，缺乏具体操作办法。应在现有规定基础上进一步界定在先权利的范围，细化在先权利审查程序和规则，对在先权利及其主体资格是否合法、权利产生时间、权利受限制情形等内容进行严格审核，真正将保护合法在先权利落到实处。
（四）禁止混淆原则。根据理论界的观点，混淆指在后权利的商业标识与在先权利的商业标识相同或相似，使社会公众对两种权利的商事主体产生误认，误认在后权利主体的商品或服务来源于在先权利主体，或与之有某种关联性。混淆不仅损害了在先权利人的利益，也损害了消费者利益，扰乱市场经济秩序。因此，我国《商标法》对禁止混淆原则明确加以规定。商号权的保护也可借鉴该法，确立禁止混淆原则。
（五）坚守诚实信用原则。该原则是现代民法的基本原则之一，其核心内容是要求人们在民事活动中，讲究信用，悟守诺言，诚实不欺，用善意的心理和方式取得权利履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。反映到商行为中，即反对、取缔以欺诈、仿冒、引人误认或误解等方式利用他人市场信誉与优势获取经济利益的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”此法明确确立了诚实信用原则作为基本原则的地位。
（六）健全侵权司法救济制度。目前，我国对于商号侵权一般采取行政处理和司法救济两种途径。工商行政管理机关在处理侵害商号权的纠纷时具有程序简便、效率高等优点，因而在我国占有重要地位。与此同时，我国现行的司法救济并不能满足保护商号权的需要，为和国际接轨，在商号立法时必须增加相应的司法救济程序。司法实践中，如果当事人就其商号与他人产生争议，并提起民事侵权诉讼，请求法院判决当事人撤销相应的商号时，人民法院如认定被告所使用的商号确系仿冒他人商号，可判决被告停止使用原商号并变更新名称，同时，人民法院还可以判决侵权主体承担赔偿责任。除了上述两种救济方式以外，我国还应当增加刑事救济途径。因为刑法中有对商标权的救济且侵害商号权这一无形财产较之窃取有形财产行为性质恶劣，让其承担刑事责任更有威慑力。
参考文献：
1、唐敏，试论我国商号权的法律保护，载于现代商业；
2、何慧丽，商号权的法律
保护，2007年**大学硕士研究生学位论文；
3、任晓黎，商号权保护之法律问题研究，2007年华东政法大学硕士研究生学位论文；
4、黄伟丰，论我国商号权法律保护制度的完善，2010年上海社会科学院硕士研究生学位论文；
5、张炜达，商号权法律保护现状及完善之再思考，载于理论研究；
6、张炜达，商号权法律保护现状及完善之再思考，载于理论研究。
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《职工探亲待遇的规定》在当前实施中的思考-法律论文-免费论文
《职工探亲待遇的规定》在当前实施中的思考
1981年3月14日，国务院发布了《关于职工探亲待遇的规定》（国发〔1981〕36号），以下简称《职工探亲规定》，该规定在当前企业的实践中面临越来越多的矛盾和困惑，笔者拟从探亲假制度的目的、适用对象、适用条件、实施过程中面临的问题等几个方面进行分析和思考，同时建议能对该规定进行重新修订纳入其它相关现行休假法规中或直接给予废止。
一.国家出台《职工探亲规定》的目的
《职工探亲规定》第一条规定：“为了适当地解决职工同亲属长期远居两地的探亲问题，特制定本规定”；第二条规定：“凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业，事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的；与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母待遇。但是，职工与父亲或与母亲一方能够在公休假日团聚的，不能享受本规定探望父母的待遇。”
由此可见，探亲假制度的目的是通过给予符合条件的职工相应的探亲假待遇，来解决职工同亲属长期远居两地的探亲问题所设计的一项制度，是为了解决职工同亲属长期远居两地所产生的探亲问题。
二.《职工探亲规定》的适用对象
根据《职工探亲规定》，可享受探亲制度的只适用于特定的单位和职工：
（一）特定的单位
1.《职工探亲规定》第二条规定适用于国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位等4类特定单位，既不适用于外资、台港澳、民营等其他类型企业，也不适用于《劳动合同法》及实施条例中列举的个体工商户、民办非企业、律师事务所、会计事务所、基金会等其他类型用人单位。
2.以上适用的4类特定单位中，对于人民团体和全民所有制企业从目前单位类型来看，不能简单的等同于现在通常所说的社会团体和国有企业，具体分析如下：
1）目前，我国对人民团体并无法律界定，一般认为人民团体属于政治概念的范畴，1989年10月国务院制定出台了《社会团体登记管理条例》，该条例表述社会团体是指“中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”并将参加中国人民政治协商会议的人民团体：“工会、共青团、妇联、科协、侨联、台联、青联、工商联等8个单位”排除在社会团体的范畴之外，可见，人民团体和社会团体的范围并不完全相同，探亲假制度仅适用于人民团体。
2）关于“全民所有制”和“国有”的关系，根据《中华人民共和国宪法》第七条：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。”可见，“全民所有制”在概念上基本等同于“国有”，但是，是否能够就此认为，全民所有制企业就是国有企业划呢？笔者查阅了相关资料，也不完全等同。
2003年时，国家统计局在给公安部回函中（《关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函[2003]44号）），将国有企业的划分标准分为广义、狭义两类。狭义的国有企业，仅指纯国有企业,包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有。
广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，可分为三个层次：第一层次为狭义的国有企业；第二层次为国有控股企业。包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。第三层次为国有参股企业。是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。国有与其他所有制的联营企业，按照上述原则分别划归第2、3层次中。
在《职工探亲规定》出台的20世纪80年代初期，我国并没有国有控股企业、国有参股企业和国有公司的说法，因此《职工探亲规定》所调整的全民所有制企业，从当时的制度背景看，应该是指纯的国有企业。
（二）特定的职工
根据《职工探亲规定》，探亲制度适用的职工是在单位工作满一年的固定职工，而固定职工与现在所说的劳动合同制职工是两个不同的概念。
固定工制度曾经是我国计划经济时期长期实行的用工制度，在这种用工制度下，职工的工作由国家分配，职工的工作期限没有规定，就业后长期在一个单位内从事生产和工作，职工一般不能离职，单位一般也不能辞退，工资待遇和劳保福利是根据国家的统一规定给予，劳动力基本不流动。
80年代起，为解决国营企业存在的“大锅饭”、“铁饭碗”等弊病，调动企业和职工的积极性和主动性，国家开始逐步改革国营企业用工制度，1981年10月，中央首次提出“要实行合同工、临时工、固定工等多种形式的用工制度，逐步做到人员能进能出。”1983年开始，国家逐步加大劳动合同制的推进力度，从最初在新招人员中试点合同制，到1986年明确对所有新招人员都必须实行劳动合同制，再到1992年试点推行全员劳动合同制，直至1995年《劳动法》的出台，开始对所有劳动者全面推行劳动合同制。
从上所述，劳动合同制度的建立是我国改革劳动力市场，探索市场经济劳动用工制度的成果，劳动合同制下的职工与传统的固定工存在很大区别，前者完全是市场化的，而后者更类似于如今体制内的职工，而《职工探亲规定》出台时，除了少量外资企业，我国当时尚没有真正意义上的劳动合同制职工，探亲假制度调整的对象仅指固定职工。
三.《职工探亲规定》的适用条件
根据《职工探亲规定》，探亲假制度适用于“职工与配偶或者父母不住在一起，且不能在公休假日团聚的”情形。其中，“不能在公休假日团聚”是指不能利用公休假日在家居住一夜和休息半个白天。上述情形规定可以推导出二个条件要求：一是职工与配偶或者父母不住在一起；二是职工与配偶或者父母不能利用公休假日一起在家居住一夜和休息半个白天，这二个条件缺一不可。
所谓公休假日，一般指职工工作满一个工作周以后的休息时间。建国后，我国长期以来实行的是“单休日制度”，即职工每周做六天休息一天。1994年实施的《国务院关于职工工作时间的规定》开始推行单双周制度，规定企业单位根据具体情况，可将每两周中的两个半天休息时间调换为一天休息。随后，1995年5月1日起《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》改“单双周制度”为“双休日制度”，规定了国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。
四.探亲制度问题分析
1.探亲假制度只适用于特定的单位和职工，前文已述。在目前市场经济条件下的劳动力市场中，符合适用探亲假制度主体要求的群体所占比例已经很低，适用探亲假制度的群体主要集中在机关、事业单位、人民团体、纯国有企业内的一些所谓“体制内职工”，制度的适用应当是公平公正的，探亲假制度由于其适用范围的限制，可能造成只有少数群体才能够享受该权益的“歧视性”规定，容易引发社会矛盾。
2.《职工探亲规定》出台时，我国实行的是固定工制度，职工基本没有择业自主权，也无法自由流动，容易造成职工与配偶或者父母不住在一起的情况。因此，有必要对职工在亲情上的损失进行相应的补偿。而在劳动合同制情况下，劳动者不仅拥有完全的择业自主权，而且入职后，法律还赋予了劳动者最大的权利，即劳动者只要提前30天通知用人单位，无需任何理由即可以解除劳动合同，这种“进”、“出”单位的充分自由给予劳动合同制职工与配偶或父母居住在一起创造了更加便利的客观条件。
当然，在现实生活中，虽然也存在职工与配偶或父母分离的现象，如迁徙择业造成的农民工与家属的长期分居问题，子女在异地大学毕业后自愿留在当地就业等情况，但这种情况属于市场化用工制度下自主择业的伴生问题，这与因特定制度背景所产生被动分离现象并不一样，而且，我国的公休假日制度从《职工探亲规定》出台时的“单休”到现在的“双休”，仅这一点，职工可以利用与亲属团聚的公休假日时间多出了一倍。
同时，随着国家带薪年休假制度的实施，使《职工探亲规定》的功能基本失去了存在的意义。首先，《职工探亲规定》出台时，我国尚未实行年休假制度，职工可以享受的假期非常有限。而自从2008年1月1日《职工带薪年休假条例》实施后。我国的职工带薪年休假有了法律保障，职工不仅可以选择用年休假与配偶和父母团聚，还可以用于其他休闲目的，可以说，年休假制度较之纯粹探亲目的而制定的探亲假制度，给予了职工安排休息时间更大的灵活性和方便性。
3.从目前国家规定的职工休假日来看：第一，《职工探亲规定》出台时，我国法定假日制度仍然执行《国务院、政务院全国年节及纪念日放假办法》(1949年)规定，即每年七天法定假日，目前，我国每年法定假日增加到十一天；第二，（根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号），目前全年休息日共104天，较“单休日制度”时增加一倍）；第三，年休假日增加了5天（按照职工每年可以享受的最短年休假天数计算）；每年该三项假日至少增加61天。而根据《职工探亲规定》，职工平均每年可享受的探亲假日期最长也不超过30天。职工可以享受的假期已经大大超过了探亲假的假期长度。
通过以上分析可以得出，该规定出台至今35年来，一方面国家规定的假期已经远远超过探亲假规定的假期，同时，随着我国的基础交通设施和网络的发展，如今职工回家探亲较之以往更为便利，如高铁、高速公路、航空等交通日益便捷，在客观上也基本消除了职工不能在公休假日与配偶和父母团聚的情形发生。
五.实施过程中的困惑和建议
1.从法律层面上讲，随着公司制的改革，《职工探亲规定》的全民所有制企业都已经不存在，就算现在我们把它理解为纯国有企业的概念，一方面这些性质的企业也已经越来越少，另一方面，国家也并没有进一步对该规定适用对象做出明确的解释，在实施过程中缺少依据，存在执行还是不执行两难困惑。不执行，企业也没有明确依据来解释，职工也有意见；执行，好像又不符合《职工探亲规定》的适用对象和条件要求，感到模棱两可。
2.《职工探亲规定》适用于“职工与配偶或者父母不住在一起，且不能在公休假日团聚的”情形。其中，“不能在公休假日团聚”是指不能利用公休假日在家居住一夜和休息半个白天。随着我国基础交通设施和网络的发展，如今职工回家探亲较之以往更为便利，在实际操作中，路程以火车、汽车、轮船的时间计算，还是以飞机的时间计算，如何界定？实际操作非常困难，争议较大。
3.探亲制度适用的职工是在单位工作满一年的固定职工，而现在没有固定工概念，实施的是劳动合同制，前面已分析，具体实施不符合法规要求。
综上分析，随着我国社会、经济、法制环境的巨大变化，无论从法律层面还是实践层面，目前国家实施的法定节假日制度、双休制度和带薪休假制度等休假制度，已经完全能够满足《职工探亲规定》的利用公休假日在家居住一夜和休息半个白天的要求，对于已经出台了35年之久的探亲假制度显然已经无法发挥其应有的作用，笔者建议对该规定国家是时候要进行重新修订纳入其它相关现行休假法规中或直接给予废止。
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法学研究方法作业-法律论文-免费论文
法学研究方法作业
The Forgotten Dinner Guest:
The "Beyond a Reasonable Doubt"
Standard in a Motion for a Judgment
of Acquittal in a Federal Bench Trial
Jared Kneitelt
Abstract
In comparison to civil trials, criminal trials are decided on more stringentstandardsofproof However, motionsforjudgmentofacquittal in criminal non-jury trials are currently decided on a mere legal sufficiency standard as opposed to the "beyond a reasonable doubt" standard. This Article examines the lack ofreasoning and uniformity in deciding these motions as well as the potential dangers and injustices posed to a defendant by applying a lower standard. Through an examination of both domestic andforeign law, the author argues for the
application ofthe "beyond a reasonable doubt "standard when determining motions for judgment of acquittal in criminal non-jury trials.
Welcome to the Dinner Party: Introduction
The standard for judging a civil trial is lower than the standard for
judging guilt in a criminal trial, and there is no jury in a non-jury trial.
Somehow-despite these two very obvious conclusions-the nineteenth
century standard for determining a motion for a directed verdict in a civil
jury trial is still applied to our modem motion for a judgment of acquittal
in a criminal non-jury trial.
In a criminal trial, at the close of the government's case-in-chief, the
defense may make a motion for a judgment of acquittal on one or more
offenses charged.' If the motion is unsuccessful and the defense calls
a case, the defense may make another motion for ajudgment of acquittal
at the close of its case.This Article concerns only the motion at the end
of the government's case. At present, the motion will succeed only if the
government has not presented legally sufficient' evidence of all the
elements of the particular offense or offenses.
This Article discusses why, in a non-jury trial, the "beyond a reasonable
doubt" standard should be applied-instead of merely the legal
sufficiency standard-when the bench considers a motion for ajudgment
of acquittal. Not knowing whether the government has proven-in the
judge's mind-the defendant's guilt before inviting the defendant to call
a case actually militates against the presumption of innocence, the
assurance that the government discharges its burden, and the defendant's
right to remain silent.
This Article shows that the jurisprudence in the United States
improperly cites, for the standard for determining whether to grant or
deny a motion for a judgment of acquittal in a non-jury trial, either the
standard in a jury trial or the standard for appellate review. This Article
examines the historical (lack of) development of the motion for a
judgment of acquittal and the perceived constitutional preclusion against
the "beyond a reasonable doubt" standard. Namely, the bench-as the
arbiter of law-cannot usurp a defendant's Sixth Amendment protection
to be tried on the facts by a jury of his peers.' Of course, in a non-jury
trial, the bench is both the arbiter of law and fact-finder;' hence, there
is no Sixth Amendment preclusion.
At present, there is no rule in the Federal Rules of Criminal Procedure
explicitly governing a motion for ajudgment of acquittal in a bench trial.
Is it Rule 236 ("Jury or Nonjury Trial") or Rule 29' ("Motion for a
Judgment of Acquittal [in a Jury Trial]") that governs the motion?
Although district court judges in almost all of the reported decisions
assume Rule 29 governs, there are several cases in which district court
judges have turned to Rule 23 as the governing statute.' Further, even
among the authors of treatises on the Federal Rules of Criminal Procedure,
there is disagreement as to what Rule governs.' Wright's Federal
Practice and Procedure discusses a motion for a judgment of acquittal
in a bench trial under Rule 29.o Yet Moore's Federal Practice states,
"Rule 29 has no real application when a case is tried by the court since
the plea of not guilty asks the court for a judgment of acquittal.""
This Article concludes by proposing a new Rule 29(e) to resolve this
ambiguity and to make clear that the "beyond a reasonable doubt" standard
is the standard that should be employed in determining a motion for
a judgment of acquittal in a bench trial.
I. By Invitation Only: Respondez S'il Vous Plait
A criminal defendant is not guilty unless proven guilty; the government
bears the burden of proving the criminal defendant guilty beyond
a reasonable doubt; " and the government (not the defendant) must
introduce evidence sufficient to persuade the fact-finder, beyond a
reasonable doubt, ofthe defendant's guilt.14 Thus, ifthe government does
not introduce evidence to prove the defendant guilty beyond a reasonable
doubt, then the defendant is not guilty.
At the conclusion of the government's case, the government's case
will presumably-and in almost all circumstances-be at its highest. If
the government has not proven its case beyond a reasonable doubt after
the presentation of its evidence, when will it ever be able to prove its case
beyond a reasonable doubt? This begs the very simple question: If the
defendant is not guilty at the conclusion of the government's case-inchief,
why should the defendant be "invited" to call a defense?
Although the government may have presented legally sufficient
evidence of the offenses charged, the judge still may not find at the close
of the government's case that the government proved its case beyond a
reasonable doubt. For example, the judge may find the accounts of the
government witnesses to be unworthy of belief (either alone or in
combination) or circumstantial evidence presented to be too circumspect
to sustain a conviction. As always, the government must prove its case
beyond a reasonable doubt. This burden is without the assistance of any
defense evidence (including the defendant's testimony)."
Effectively, "inviting" the defendant to call a defense case-despite
the uncertainty of whether the government has proved its case beyond
a reasonable doubt at the close of its case and whether the judge would
have acquitted the defendant of an offense charged-reduces the govemment's
burden at that stage. This "invitation" to the defendant to call
defense witnesses or for the defendant to testify on his own behalf
militates against the government's obligation to prove its case. Such an
invitation should be correctly considered as not only a reduction of the
government's burden (and therefore impermissible burden shifting) but
also a violation of due process.'
Elevating the government's burden at the motion for a judgment of
acquittal stage to beyond a reasonable doubt actually strengthens the
presumption that the defendant is not guilty and properly holds the
government to its burden. This strengthens the requirement that the
government prove its case based solely on its own evidence and without
the assistance of the introduction of a defense case.
1I. The Forgotten Dinner Guest:
Historical Development of the
Motion for a Judgment of Acquittal
The motion for ajudgment of acquittal in criminal suits evolved from
its counterpart in civil procedure. Federally, in the late 1700s, civil
judges could withdraw a civil case from ajury and decide the case; then,
the common law motion for non-suit came; and finally, in the midnineteenth
century, the civil motion for a directed verdict emerged. 7
"The motion for judgment of acquittal in criminal cases came still later
and was probably influenced by these earlier developments in the civil
trial."" "The early cases directing acquittal did so without citing any
authority but apparently assumed such power was inherent in thejudge's
role as presiding officer."' 9
Indeed, Moore's Federal Practice states that Rule 29 ("Motion for
a Judgment of Acquittal" in ajury trial) of the Federal Rules of Criminal
Procedure was modeled on Rule 50 of the Federal Rules of Civil
Procedure.20 "Thus, a motion for acquittal [in a jury trial] is equivalent
to a motion for a directed verdict (now called 'judgment as a matter of
law' under Civil Rule 50), or judgment notwithstanding the verdict
(judgment n.o.v.) under pre-Rules practice." 2 1
However, there still remains no legislation specifically directed
towards a motion for a judgment of acquittal in a criminal bench trial.
This is due to legislative oversight based, seemingly, on the mere
importation of the standards employed in a civil jury trial into a criminal
non-jury trial without appropriate consideration for the defendant's
exposure to a deprivation of his liberty, his right to remain silent, the
government's burden ofproving the defendant guilty beyond a reasonable
doubt rather than by a preponderance, and the presumption of the
defendant's innocence.
III. The Head of the Table:
The Prevailing Legal Sufficiency Standard
The standard for judging a motion for a judgment of acquittal-in a
jury trial at least-is based on Burks v. United States." "The prevailing
rule has long been that a district judge is to submit a case to the jury if
the evidence and inferences therefrom most favorable to the prosecution
would warrant thejury's finding the defendant guilty beyond a reasonable
doubt."23 "Even the trial court, which has heard the testimony of witnesses
first hand, is not to weigh the evidence or assess the credibility
of witnesses when it judges the merits of a motion for acquittal."24 This
view is accepted on the Sixth Amendment right that a defendant be tried
by a jury of his peers. In jury trials, the court cannot substitute its
judgment for that of the jury.25 To do so would usurp the power of the
jury and violate the Sixth Amendment guarantee to be tried by one's
peers26 as well as the Fifth and Fourteenth Amendments' due process
protections.
To date, however, the Supreme Court has not considered the standard
on a motion for a judgment of acquittal in a non-jury trial. This might
be because esteemed and erudite practitioners have effectively written
off considering the "beyond a reasonable doubt" standard in bench trials
and, as such, the issue has not reached the Supreme Court. For example,
Section 467 of Wright's Federal Practice and Procedure states, "A
motion for judgment of acquittal at the close of the prosecution's
evidence in a case tried to the court is considered by the same standard
as in ajury case."29 However, none of the cases Wright relies on for this
proposition in Section 467 are on point.
IV. The Unwelcome Guest:
When Wright Is Wrong
For support, Wright cites United States v. Salman,o United States v.
Pierce, 3 ' United States v. Magallon-Jimenez, 32 United States v. Carter,"
and UnitedStates v. Stubler34-none ofwhich were decided by the United
States Supreme Court. Salman involved a pre-trial dismissal of an
indictment." Pierce involved the test to be applied in appellate review"
of the sufficiency of evidence after a trial, jury or bench, and quoted
Jackson v. Virginia for the appellate standard." Thus, Pierce did not
concern a determination by the trial court on a motion for acquittal."
Both Magallon-Jimenez and Carter held that, in both jury and bench
trials, "there is sufficient evidence to support a conviction if, viewing the
evidence in the light most favorable to the [government], any rational trier
of fact could have found the essential elements of the crime beyond a
reasonable doubt."" As with Pierce, Magallon-Jimenez and Carter
concerned the appellate review of the sufficiency of the evidence and did
not relate to a determination of a motion for acquittal at trial level.40
Out of those five cases, Stubler was the only one that happened to be
a bench trial.4' In Stubler, the defendant moved for a judgment of
acquittal after he was convicted.42 The district court held that "Rule 29
of the Federal Rules of Criminal Procedure allows for a motion for
judgment of acquittal[, and] [t]he standard the court must apply is
whether 'the evidence is insufficient to sustain a conviction."" Further,
the district court held "this standard remains the same [even in] a non-jury
trial."' In a surprise demonstration of a lack of understanding of the
standard-Stublerc ited civil case law regarding the Age Discrimination
in Employment Act to support that holding.4 5
Wright's Federal Practice and Procedure demonstrates-by its citation
to these inapposite cases-that it has not appropriately analyzed the
jurisprudence in making its assertion that the standard in a bench trial is
the same as in ajury trial. None of these cases concern a trial-level determination
of a motion for a judgment of acquittal in a bench trial at the
conclusion of the government's evidence. Thus, Wright has propounded
a baseless proposition on a mere cursory examination, preventing a
proper analysis of the standard. A more thorough examination is
warranted.
V. A Nostalgic Affair:
Let Us Go Back to Camp
In the United States, there are only three cases found to date in which
the "beyond a reasonable doubt" standard was discussed in a bench trial:
United States v. Camp,46 United States v. Laikin,4 and United States v.
Cascade Linen Supply Corp. of New Jersey.8
In Camp, a two-defendant case tried before a district judge, a motion
for ajudgment of acquittal was made after the close of the government's
evidence and before either defendant put on a case.49 The court expressly
considered whether the standard on the motion should be "whether the
evidence was insufficient to sustain a conviction" and held, "logically,"
that standard meant whether the government's evidence proved the
defendant guilty beyond a reasonable doubt.o According to the court,
if the government did not prove the defendant guilty and the case were
to proceed, continuing with the case
would put upon the defendant the risk that by his own evidence, as by
testimony produced on cross-examination, he might supply the evidence
which convinces the trier of fact of his guilt, where absent such evidence
the trier of fact would not be so convinced. To subject the defendant in a
criminal case to such a risk would be contrary to the principles by which the
criminal law has developed in [the United States]. It would in effect require
the defendant to assist in providing a vital element of the evidence which
convicts him."
Thus, Camp allowed for a coordinated effort of (1) the presumption of
innocence, (2) the government's evidentiary burden of proving the
defendant guilty (if it can), and (3) the defendant's right to remain silent
to protect the defendant from conviction."
While Camp's reasoning appears sensible, some courts have expressly
rejected the Camp logic. In Laikin, the defendant in a bench trial
requested the court to consider whether, on his motion for a judgment
of acquittal, the government's evidence proved him guilty beyond a
reasonable doubt. The Laikin court, citing the Seventh Circuit case of
United States v. Feinberg5,4 held that the correct standard is taking the
government's evidence in the light or aspect most favorable to the
government." The Feinberg" court, in making its holding, cited Glasser
v. United States,57 United States v. Velasco," and United States v.
DeNiro.9 However, Glasser, Velasco, and DeNiro each refer to the
standard of appellate review.60
United States v. Cascade Linen Supply Corp. of New JerseyP' similarly
declined to follow Camp.62 The defendants in a bench trial moved
forjudgments of acquittal after the close of the government's evidence.
Camp was not followed in Cascade Linen because the district judge
held-without citing any authority-that determining whether the government
proved its case beyond a reasonable doubt at the close of the
government's case would "severely impair the orderly disposition of the
issues."" The judge also held, again without citing any authority, that
determining the motion using the "beyond a reasonable doubt" standard
"would be tantamount to submitting the evidence to the trier of the facts
twice. To this defendants are not entitled."65
The judge further indicated, without discussion, that "[he was] unable
to understand [the] defendants' contentions that the presumption of their
innocence and their right to remain silent and offer no proof [were] in
some way diminished or impaired by [his] ruling."6 From the language
and tone in Cascade Linen, it appears the judge was eager to convict the
defendants. Indeed, after the defendants' respective motions for judgment
of acquittal were denied, the defendants rested.' They were then
convicted.68
Herein lies the problem. The court can readily deny a motion for a
judgment of acquittal. Upon this denial, the defendant is still left to
speculate and guess whether the government satisfied its burden-on the
government's evidence-of proving the defendant guilty beyond a reasonable
doubt. Thus, not knowing whether the government has discharged
its burden leaves the presumption of innocence and the defendant's
right to remain silent in competition with the government's
obligation to discharge its burden when, in fact, these three aims should
be cooperating with one another.
VI. Pass the Salt:
The International Tribunals-An Exercise
in Impermissible Burden Shifting
As a comparative study, consider that the proceedings before international
war crimes tribunals are bench trials." Although in a number of
instances the "beyond a reasonable doubt" standard was argued by
defense counsel on a motion for a judgment of acquittal at the close of
the government's case,70 the use of the legal sufficiency standard became
settled law. Unfortunately, this was without the benefit of any real
analysis.
The Appeals Chamber Judgement in Prosecutor v. Jelisid" is the
leading case among the international tribunals" for use of the legal
sufficiency standard in determining a motion for a judgment of
acquittal-known as Rule 98 biS73-at the close of the prosecution's
evidence.
The Appeals Chamber inJelisid followed74 its prior Appeals Chamber
Judgement in Prosecutor v. Delalid," which in turn cited the Appeals
Chamber Judgement in Prosecutor v. Tadie," the Appeals Chamber
Judgement in Prosecutor v. Aleksovski,n and the Trial Chamber's
"Decision on Motion for Acquittal" in Prosecutor v. Kunara78 for
support.
However, those portions of Aleksovski and Tadid referred to by the
Delalid Appeals Chamber Judgement concern the standard of appellate
review in determining whether a trial chamber's factual finding can
withstand appellate scrutiny-that is, legal sufficiency.79 As such, Tadid
and Aleksovski are incorrectly cited by Delalid for the proposition that
the standard a trial court sitting without a jury should use to determine
a motion for a judgment of acquittal is also legal sufficiency."
The Trial Chamber's "Decision on Motion for Acquittal" in Prosecutor
v. Kunara6 held--citing the Trial Chamber's "Decision on Defence
Motions for Judgement of Acquittal" in Prosecutor v. Kordi8 '-that the
appropriate test to be applied on a motion for a judgment of acquittal
"was not whether there was evidence which satisfied the Trial Chamber
beyond reasonable doubt of the guilt of the accused (as the defence in
that case had argued), but rather it was whether there was evidence on
which a reasonable Trial Chamber could convict." 82
All things considered, the Trial Chamber in Kunaral did its best not
to impugn the prior jurisprudence on the issue. Thus, Kunarad, shifting
the burden of proof off the shoulders of the prosecution, noted-without
citing any authority-that
[i]f the Trial Chamber were entitled to weigh questions of credit generally
when determining whether a judgment of acquittal should be entered, and
if it found that such a judgment was not warranted, the perception would
necessarily be created (whether or not it is accurate) that the Trial Chamber
had accepted the evidence of the prosecution's witnesses as credible. Such
a consequence would then lead to two further perceptions: (1) that the
accused will bear at least an evidentiary onus to persuade the Trial Chamber
to alter its acceptance of the credibility of the prosecution's witnesses, and
(2) that the accused will be convicted if he does not give evidence himself.
He would virtually be required to waive the right given to him by the
Tribunal's Statute to remain silent.83
An analysis ofKordi--the case spawning the seminal misunderstanding
of the proper application of a motion for a judgment of acquittal at the
international tribunals-is thus warranted.
First, the Trial Chamber in Kordid seemed satisfied that because other
trial chambers at the International Criminal Tribunal for the former
Yugoslavia were using a standard lower than beyond a reasonable doubt,
using a lower standard was the appropriate thing to do." Without any
analysis, the Trial Chamber indicated that "[i]mplicit in Rule 98 bis
proceedings is the distinction between the determination made at the
halfway stage of the trial, and the ultimate decision on the guilt of the
accused to be made at the end of the case, on the basis of proof beyond
a reasonable doubt."" The Trial Chamber failed to provide any basis or
reasoning for that distinction.
Next, the Kordid Trial Chamber looked to the Trial Chamber's
"Decision on Defence Motion to Dismiss Charges" in Prosecutor v.
Tadid," the Trial Chamber's "Order on the Motions to Dismiss the
Indictment at the Close of the Prosecutor's Case" in Prosecutor v.
Delali6," the Trial Chamber's "Decision of Trial Chamber I on the
Defence Motion to Dismiss" in Prosecutor v. Blaikid," and the Trial
Chamber's "Decision on Motion for Withdrawal ofthe Indictment against
the accused Vlatko Kupregki6" in Prosecutor v. Kupregkid."
The Trial Chamber in Tadid merely held-without citing any
authority-that, because it would ultimately determine whether each
count was proven beyond a reasonable doubt at the conclusion of the
entire case, it would only determine whether the evidence presented was
legally sufficient."o
In Delalid, the Trial Chamber held that a motion for judgment of
acquittal will be denied if, "as a matter of law, there is evidence before
it relating to each of the offences in question for the accused persons to
be invited to make their defence."9' There was no analysis as to the
foundations for this principle nor did this decision cite any jurisprudence.
After citing Tadi6 and Delalid, the Trial Chamber in Blakd.W held:
CONSIDERING that, on these legal foundations, based on a strict application
of the spirit and letter of the Rules, the Trial Chamber limits the review
of the Motion:
[1] in fact: to the mere hypothesis that the Prosecutor omitted to provide
the proof for one of its counts;
[2] in law: to the mere hypothesis that the Prosecution failed to show a
serious prima facie case in support of its claims.
That decision was made without any legal analysis as to the foundations
for this principle nor did the decision cite any jurisprudence for that
Holding.
Lastly, the Trial Chamber in Kupregkid merely referred to the test
enunciated in Tadid and dismissed the motion to withdraw the indictment
because the Trial Chamber was of the opinion that there was "evidence
as to each count charged in the indictment, which were it to be accepted
by [the] Trial Chamber, could [have] lawfully support[ed] [the] conviction.""
Other than referring to Tadi6, the Kupreikid Trial Chamber did
not provide any legal support for that standard.
Kordid then examined the practice in five domestic jurisdictions-
England and Wales,94 Canada," Australia," the United States, 97 and
Spain 9 8-and found "the test that is applied on motions for acquittal at
the end of the Prosecution's case is not the high standard of proof beyond
[a] reasonable doubt. 9 However, the practice referred to in England and
Wales, the United States, and Spain is in relation tojury trials, not bench
trials.'o As explained above, the low legal sufficiency standard is used
in jury trials because the judge is precluded from usurping the factfinder's
role. As such, the jury trial practice in these jurisdictions
provides Kordid no support. Next, Australian practice allows for ajudge
to acquit a defendant after the close of the prosecution's case'o' and is
in direct contradistinction to Kordid.
Finally, Canadian practice is the lone exception that does provide some
support for Kordid's proposition. However, in Canada-per statutory
requirement-the fact-finder can only render a verdict after the defendant
declares, after the prosecution's evidence, whether the defendant intends
to call a defense case (and upon such an affirmative declaration, after
hearing the defense evidence).102 Notably, there is no such requirement
in the Rules of Procedure and Evidence at the international tribunals nor
in the Federal Rules of Criminal Procedure in the United States. Consequently,
Kordid's citation to Canadian procedure does not support
Kordid's proposition.
Ultimately, what happened at the international level was that a meager
legal analysis emanating from the domestic practice in jury trials was
applied to the motion for a judgment of acquittal in non-jury trials. Of
course, the jurisprudence demonstrates worry that the court would usurp
thejury's function and, as such, would allow only for a court's determination
as to legal sufficiency on a motion for ajudgment of acquittal. This
led to a fundamental misunderstanding of how such a motion should be
decided in non-jury trials and a failure to recognize that it is impossible
for trial judges to usurp the fact-finder's function because the trial judges
themselves are the fact-finders.
Further propounding this misunderstanding was (1) the misapplication
of the standard of appellate review (as in Tadid and Aleksovski) as the
standard for a trial court's determination, (2) reliance on a "consistent
pattern" in the jurisprudence of solely a legal sufficiency standard
(although this pattern developed without any forethought),' and (3) a
demurrer to the trial chambers' ultimate responsibility of determining
guilt beyond a reasonable doubt at the close of the trial. What remains
is a very low hurdle for the prosecution to meet for a motion for a
judgment of acquittal to be denied. Thus, "since the denial of such a
motion is, in no sense, an indication of the view of the Chamber as to the
guilt of the accused on any charge, little meaningful guidance is provided
to the accused in connection with his defence case.""
As highlighted in Kunara6, the jurisprudence implicitly prefers-in
attempts to avoid the twin perceptions that the accused has to persuade
the trial chamber "to alter its acceptance of the credibility of the prosecution's
witnesses" and that "the accused will be convicted if he does not
give evidence himself'-the defense to call a case instead of holding the
prosecution to its evidentiary burden of proving the defendant guilty. 05
It should be the opposite. The government should be held to its
burden. If, and only if, the government has satisfied its burden ofproving
the defendant guilty beyond a reasonable doubt, the defendant may then
choose to waive his right to silence. Indeed, if the trial chamber finds
that the defendant is guilty beyond a reasonable doubt, the government
has discharged its burden.
VII. The Invitee: The Proposed Rule 29(e)-
"Motion for a Judgment of Acquittal,
Nonjury Trial"
To remedy the problems previously discussed, the author proposes
the following addition to Rule 29:
(e) Nonjury Trial. After the government closes its evidence, the
court on the defendant's motion must enter a judgment of acquittal
of any offense on the ground that the government did not prove that
the defendant is guilty of such offense beyond a reasonable doubt.
Note, with this proposed rule, the defendant may-but is not required
to-make a motion for a judgment of acquittal. Further note that the
language in the proposed Rule 29(e) would require the court, upon such
a motion, to make a decision-without reservation-on the motion.
Of course, if acquitted on one or more counts, double jeopardy
attaches. If the bench indicates, upon decision of the motion, there will
be a conviction on one or more counts, the defendant may elect to call
a case and may elect to testify. The proposed rule does not include the
prospect for a defendant to make a motion at the conclusion of the
evidence.'o
Just Desserts: Conclusion
"[I]t may fairly be said, that, so soon as a man is arrested on a charge
of crime, the law takes the prisoner under its protection, and goes about
to see how his conviction may be prevented."' Elevating the standard
in determining a motion for a judgment of acquittal from prima facie to
beyond a reasonable doubt is the "forgotten" protection that a criminal
defendant deserves. Odd would be the prosecutor who would fuss about
elevating the standard. After all, the government bears the burden of
proving the defendant guilty beyond a reasonable doubt, and if the
government cannot do so on its own evidence, the defendant must be not
guilty.
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推进农村法律援助事业，服务新农村建设问题-法律论文-免费论文
推进农村法律援助事业，服务新农村建设问题
推进农村法律援助事业，服务新农村建设问题
摘要：社会主义和谐社会要求构建“生产发展，生活富裕，乡风文明，村容整洁”的社会主义新农村。而健全的法律制度能为社会主义新农村建设提供强有力的法制保障。在实践中，由于法律意识淡薄，客观物质因素等制约，农民的合法权益无法得到充分保护，广大农民群众无疑成为法律维权上的弱势群体，由此而引发的社会问题必然阻碍社会主义新农村的建设进程，影响到整个社会主义和谐社会的构建。法律援助是一项扶助贫弱，保障社会群体合法权益的公益事业，对于农民群众合法权益的保护能起到重要的保障作用。在农村实施并健全法律援助制度，有助于服务社会主义新农村建设，推进社会主义和谐社会的构建。
关键词：法律援助 新农村 农民 维护
前 言
建设社会主义新农村，构建和谐社会是一个长期奋斗目标，要树立统筹协调、长期奋斗的思想。构建社会主义和谐社会，农村和谐社会建设是重点、难点，也是关键【1】。社会主义新农村的建设离不开稳定健全的法治环境，而法律援助制度能够为农民这一法律维权弱势群体提供必要的法律援助服务，这对于防止农民因维权产生的社会矛盾，维护农村社会稳定健康发展至关重要。推进农村法律援助事业，有助于服务新农村建设。
一、农村法律援助工作的开展现状
加强农村法律援助工作，维护农民合法权益，促进农村的和谐稳定，对于法律工作者来说，是神圣的使命，必须做好做实【2】。近年来，东昌府区法律援助中心为切实保护好农民的合法利益，为农民提供优质的法律援助服务实施了一系列针对农民的便民措施。
首先，在辖区各乡镇成立了法律援助工作站，并且于今年成立了“维护农民工合法权益法律援助工作站”。在法律援助的覆盖体系上，力求不留法律援助空白点、真空区，避免了农民群众寻求法律援助时求助无门的情况。
其次，在涉及农民的法律援助案件审批、受理、办理上，一律予以开通法律援助“绿色通道”。在进行法律援助过程中做到降低门槛，简化援助案件审批程序，努力做到应援尽援。在接待当事人的过程中，工作人员做到了真心、热心、耐心，使受援农民群众不仅在法律上得到援助而且在心灵上得到温暖。
另外，加大农村法律援助知识的普及宣传。东昌府区法律援助中心利用多种渠道，多种方式下乡镇，进农村进行法律援助知识宣传，在农村大力普及了法律援助知识 ，提高了农民群众的法律援助知晓度。
通过以上一系列措施，东昌府区农村法律援助工作取得了显著成效，农民群众的合法权益得到及时有效的维护。
二、农村法律援助工作存在的困难
尽管东昌府区法律援助中心采取多种措施推进农村法律援助事业发展，但在农村法律援助工作开展中仍然存在一定的困难和问题。
第一，法律援助宣传力度不够。尽管已经开展多种形式的法律援助普法宣传，但是长期形成的传统法制观念以及文化程度的有限一定程度上影响了农民群众知法用法。农民群众的法律援助知晓度和理解程度仍有待于进一步加强。
第二，农村法律援助经费短缺，影响到法律援助工作开展。俗话说，巧妇难为无米之炊。农村法律援助经费紧张一定程度上影响了法律援助案件的办理质量。同时也无法对基层法律援助工作者进行培训调研等提高基层法律援助工作者的专业素质。
第三，援助案件质量有待进一步提高。在农村法律援助案件的办理中，一部分援助案件能够做到代理‘辩护规范，卷宗规范。相当一部分农村法律援助案件的代理词，辩护词比较简单，一定程度上影响了农民合法权益的维护。法律援助案件的质量问题既与主观因素有关。也与客观因素有关。
第三，加强农村法律援助工作，推进新农村建设
确切落实农村广大群众真正树立起依法办事，关注社会中存在的弱势群体，努力营造一个良好的法律援助范围，则需加强农村法律援助建设，把农村法律援助工作纳入一个法制化轨道，解决新形势下依法援助的问题，应是农村法律援助的根本途径【3】。应从以下几点做好农村法律援助工作。
首先，加大宣传力度，扩大法律援助知晓率
知法才能用法，只有切实保障广大农民群众对法律援助的知晓度，法律援助工作才能服务于农村建设。结合“3·15”、“12·4”等维权日、法律宣传日等活动开展大型法律援助主题宣传活动，促使全社会了解法律援助制度及其对和谐社会建设的重要意义，形成良好的社会氛围。灵活采用多种宣传手段，利用农民群众赶大集的时机送法下乡镇，进农村；向农民发放《法律援助制度》等宣传资料，并设立咨询台，由法律援助工作人员进行现场案例分析，疑难问题解答等。同时在农村墙壁上粉写法律援助标语，悬挂法律援助宣传牌等，让更多农民群众了解法律援助，在受到不法侵害时懂得运用法律手段来维护自己的合法权益。
其次，加强农村法律援助规范化建设，提高援助案件质量。
法律援助案件质量是法律援助工作的生命线，不能因为法律援助是无偿法律服务而降低质量【4】。提高法律援助工作质量关键在于法律援助工作的规范化建设。首先是基层法律援助工作站的规范化建设，其次是援助案件的规范化办理。既要从案件审批、受理能程序上进行规范化建设，又要从询问笔录、代理词辩护词书写等实体问题上进行规范。建立案件回访制度，及时对受援人进行案件回访，以监督案件的办理情况，农民权益的保障情况等。卷宗的规范化管理同样是规范化建设中重要的一环，结案案件卷宗装订按照统一顺序、统一手续，统一归档保存。卷宗的规范化管理有助于援助案件的统计，疑难案件的研究。采取多种举措提高法律援助案件质量，进而提高农民群众对法律援助工作的满意度。
再次，加大财政投入，社会支持，法律援助工作向农村倾斜。
财政经费的短缺是制约法律援助工作尤其是农村法律援助工作开展的瓶颈。争取地方财政对法律援助的经费投入，保障法律援助事业发展的需要，提高法律援助案件的办案补贴，使法律援助工作人员办理援助案件无后顾之忧。在争取法律援助经费的同时也要鼓励社会力量参与到农村法律援助工作中来。我国农村法律援助工作量大而艰巨，仅靠政府财政拨款进行农村法律援助工作是不现实的，必须动员社会力量推动农村法律援助事业的发展，一方面发挥社会律师的法律援助作用，明确办理法律援助案件是社会律师的一项义务；另一方面壮大法律援助志愿者队伍，动员各种社会力量推动农村法律援助事业发展。
最后。加强学习，提高法律援助工作者业务素质
作为农村法律援助工作开展主体的基层法律援助工作者的素质高低直接决定着农村法律援助工作的开展情况。一方面，从主观上加强法律援助工作者的责任感，基层法律援助工作者应意识到法律援助工作对于农民利益保障农村社会稳定的重要性，主观上意识到才能在工作上重视法律援助，最大限度地维护农民群众利益。另一方面，要加强法律援助工作者的业务学习，组织业务培训吗，过硬的专业素质才能保障农村法律援助工作的质量。
结 语
党的第十七次全国人民代表大会指出“解决好农业、农村、农民问题事关全面建设小康社会大局，”而农村法律援助工作的开展对于维护农民群众合法利益，制裁违法行为起到积极作用。搞好农村法律援助工作，能够做大限度地减少农村不和谐。不稳定因素，存进农村社会的健康稳定发展。推进农村法律援助工作的开展，能够为社会主义新农村建设提供有力的法律保障，进而促进社会主义和谐社会的建设发展。
参考文献:
[1] 《农村法律援助工作的实践与思考》 潘岳松 《党的十六大以来理论研究文集》 第83页；
[2] 《农村和谐社会建设中的问题及对策探讨》 黄雪松 [3] 《关于农村法律援助若干问题的探讨》
[4] 《农村法律援助工作的实践与思考》 潘岳松 《党的十六大以来理论研究文集》 84页
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未成年人抚养费纠纷案件的特点、问题及对策-法律论文-免费论文
未成年人抚养费纠纷案件的特点、问题及对策
未成年人抚养费纠纷案件的特点、问题及对策
法院未成年人案件调研报告
区人民法院
近年来，随着经济的发展、文化观念以及生活方式的转变，我国的离婚率一直处于高位态势，导致大量离异家庭未成年子女的出现，离异家庭未成年子女由于年龄较小，欠缺劳动能力，必然对抚养费有高度的依赖性，使得因各种原因诉至人民法院的抚养费纠纷案件日益增多。为了更好的保护未成年民事当事人的合法权益，本文从我院2012年审理的抚养费纠纷案件入手，查找问题并提出初步建议，以期对预防和解决好此类纠纷有所裨益。
一、抚养费纠纷案件基本情况及特点
2012年，***区法院共审结抚养费纠纷案件21件，占同期婚姻家庭案件审结数的2.40%，数量上比去年同期上升了23.5%。这些案件主要具有以下特点：
1．绝大多数是婚生子女抚养费纠纷。审结的21件案件中，20件是婚生子女抚养纠纷，占已结案件的95%，只有1件是非婚生子女抚养费纠纷。
2．多因拖欠抚养费、要求增加抚养费而提起。审结的21件案件中，拖欠抚养费的有14件，占已结案件的66.7%。要求增加抚养费的有11件，占已结案件的52.4%，且有4件案件属于第二次起诉要求增加抚养费数额。（见附表一）
附表一：抚养费纠纷案件诉讼请求类型
诉讼请求
案件数
比重
支付拖欠的抚养费并要求增加抚养费数额
9
42.9%
要求对方支付拖欠的抚养费
5
23.8%
要求对方承担抚养费
4
19.0%
增加抚养费数额
2
9.5%
要求减少抚养费数额
1
4.8%
合计
21
100%
3．超七成是女方抚养子女，不履行抚养义务的男方多。审结的21件案件中，女方抚养子女的16件，占已结案件的71.4%，男方抚养子女的6件，占已结案件的28.6%。拖欠抚养费的14件案件中，父亲不履行抚养义务的有9件，占该类案件的64.3%，母亲不履行抚养义务的有5件，占该类案件的35.7%。
4．婚生子女抚养费纠纷的离婚方式多为协议离婚、调解离婚。20件婚生子女抚养费纠纷中，只有2件是判决离婚，仅占10%，在民政局协议婚的有13件，占65%，法院主持下调解离婚的有5件，占25%。（见附表二）即90%的案件当初拟定的关于抚养费的协议都是双方协商同意的，因在履行过程中发生分歧又不能协商从而诉至法院。
附表二：抚养费纠纷案件的离婚方式
5．未成年子女抚养费的履行情况较差。审结的21件案件中，有抚养费协议的17件，仅有3件能得到及时、足额的履行，占17.6%。拖欠抚养费的14件案件中，最短的欠6个月，拖欠20个月以上的有10件，拖欠时间最长的长达12年半。（见附表三）
附表三：抚养费履行情况
序号
离婚方式
离婚时长
协议内容
履行情况
1
协议
9年
05年法院调解达成新协议：200元/月
拖欠21个月
2
协议
11年
200元/月
拖欠135个月
3
协议
10年
50元/月
拖欠23个月
4
判决
8年
08年法院判决增加为200元/月
拖欠36个月
5
协议
5年
200元/月
拖欠27个月
6
协议
7年
08年经法院调解增加为160元/月
能履行
7
协议
3年
2011年9月法院判决变更抚养，300元/月
拖欠12个月
8
协议
8年
100元/月
一直未付，拖欠8年
9
调解
13年
500元/月
拖欠12年半
10
判决
5年
2011年变更抚养关系，300元/月
拖欠6个月
11
调解
4年
300元/月
能履行
12
协议
1年
500元/月
能履行
13
协议
2年半
500元/月
一直未付，拖欠32个月
14
调解
10年
150元/月，09年法院调解
增加为300元/月
02年由法院强制从对方工资卡上扣划，09年调解新达成的数额没有履行，拖欠36个月
15
协议
1年
1000元/月
拖欠11个月
16
调解
3年
不明
未履行抚养义务，要求一次性支付抚养费
17
协议
3年半
300元/月
从未履行，拖欠42个月
6．案件调解、撤诉率保持高位状态。审结的21件案件中，判决结案4件，占19%；调解、撤诉17件，占81%，可见，调解和撤诉是抚养费纠纷案件的重要结案方式。
7．抚养费数额最高与最低之间的差距加大。从审结的21件案件来看，因为离婚时间长短不同，不同案件间抚养人的收入差距，支付能力大小的不同，以及生活的区域不同，所需费用不同，从而造成不同案件中主张或协议的抚养费最高数额与最低数额之间的差距加大。抚养费最高的每月达4166元，离婚时间比较长的且生活在农村的每月支付抚养费多在一、两百元间，最低的仅50元，相差达82倍。
二、抚养费案件审判过程中发现的问题
（一）责任意识和诚信观念缺失
抚养子女是父母的法定义务，为人父母，就有责任和义务对子女进行抚养和教育，这种责任和义务不因离婚而解除。父母离异本身对于未成年子女就是一种重创和打击，处于单亲家庭的孩子对抚养费就会格外依赖，因此按时足额地支付抚养费是离异父母的基本义务，也是为人父母应坚守的道德底线。但是近年来，自愿达成的抚养协议得不到很好的履行，彰显了不少的离异父母缺乏应有的责任感和诚信观。审理中，有三名被告是辖区内大型国有企业、效益较好的事业单位的正式职工，完全有足够的履行能力，但仍然为孩子的抚养费问题对簿公堂，甚至有一起双方当事人都是同一大型国有企业职工，几经派出所、居委会、单位领导调解都没有得到解决的抚养费纠纷案件。
（二）思想观念和认识上存在误区
一个误区是混同夫妻共同财产的分割与抚养费的给付，因为夫妻共同财产的分割与履行抚养义务是两个法律概念。实践中夫妻双方离婚时一方只是单纯放弃共同财产，未明确约定将放弃的财产折抵抚养费，事后又以子女名义主张抚养费，法院一般会支持子女的主张，但另一方会觉得特别“冤”，在履行时也是消极被动，纷争不断。另一个误区是认为没有抚养能力就可以不履行抚养义务。我院辖区内不少当事人一方或双方没有稳定的工作，农民以及外出务工人员较多，收入不稳定，如果在离婚后组建新家庭后家庭负担加重，这些都成为他们不履行抚养义务的抗辩理由。
（三）缺少对夫妻离婚协议的主动审查机制
《婚姻登记条例》第十三条规定赋予婚姻登记机关的审查权仅仅是形式审查，并不审查实质内容。而且，作为“离婚”这个具有重要的人身法律关系的民事行为，婚姻登记机关仅仅将男女双方作为当事人，把离婚放在了第一位，割裂了离婚和抚养问题，并没有将未成年子女作为有利害关系的第三人来考虑其合法权益。对于双方自愿达成的涵盖对子女抚养费内容的离婚协议，法律尊重意思自治，法院也不会主动对离婚协议的内容进行实质性的审查，只有在双方不能达成一致的情况下法院才会作出判决。
（四）相关法律规定界定不明
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十条规定：“婚姻法第21条所称‘抚养费’，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。”按照现行法律规定，不再区分生活费、教育费和医疗费，而是综合确定一个抚养费数额。起诉要求增加抚养费的案件中，除了因收入增加、物价上涨的因素外，多以孩子教育费、医疗费支出过高作为理由，新达成的调解协议或法院判决不少都要求“教育费用、医疗费用以票据为准各承担50%”，即在实践中的抚养费多指生活费和一般意义上的医疗费用。但是因目前没有相关规定对必要学习费用进行界定，双方当事人之间也没有对此达成一个合意，因此有可能在“教育费用”问题上再次引起争端，因为社会上各种补习班、特长班比比皆是，费用不菲，报多报少，选此择彼在费用上会有很大差异。
三、解决抚养费纠纷的对策及建议
（一）加大对离婚协议中关于子女抚养约定的审查力度
为了有效保护离婚协议中未成年子女的合法权益，有必要借鉴其他国家在这方面的做法，要求法院承担起主动审查的职责，审查父母在离婚时就子女抚养费达成的协议是否有损未成年子女的合法权益，能否得到有效的执行，否则应不予支持，并要求双方重新约定。
（二）主动做好抚养费纠纷案件的法律释明
1．对当事人认识观念上的误区进行法律释明：夫妻共同财产的分配与抚养费的折抵虽然是两个不同的法律关系，但是抚养费问题可以在离婚协议中与财产问题一并解决，即在离婚时可以明确约定以一方应得的共同财产折抵其应付的抚养费，双方分割共同财产后，这样不直接抚养子女的一方才通常不再需要另行支付抚养费。对于错误理解没有抚养能力就不承担抚养责任的当事人，应明确告知我国的法律规定，抚养子女是父母的法定义务，作为父母只要具有劳动能力，就应该通过自己的劳动获得收入，承担起抚养子女的责任。抚养能力是个综合衡量的标准，不能仅以短暂的失业或负担加重就认定不具备抚养能力，免除其抚养义务。
2．对于抚养费的内容及数额进行法律释明：我国现行法律规定的抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用，是一个综合确定的数额，包括的教育费和医疗费是指一般意义上的，如发生了较大数额的医疗、教育费用可以另行起诉。允许双方约定在抚养费之外额外分担医疗、教育费，但是抚养费的数额，应以子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平来确定，其内容并非包括子女的所有花销。子女的生活水平及受教育的条件，应以满足子女的实际需要并以双方现有的经济条件为限。
（三）不断延伸审判职能，加大 力度
在做好常规 工作的同时，针对实践中人们关于未成年子女抚养问题认识观念上的误区等印发法律宣传单，在民政部门离婚办理窗口发放，以提高 的针对性。对于有未成年子女，需要在协议中一并解决抚养问题的，要对当事人进行宣传讲解相关规定，让当事人进一步明确抚养义务的强制性，促使其完善离婚协议中关于未成年子女抚养的约定，并积极自觉履行抚养义务。
（四）完善抚养费给付制度，建立社会保障机制
1．探索建立抚养给付数额的灵活调整机制。我院审结的抚养费纠纷案件中有4件，占近两成的案件已经是为增加抚养费数额第二次起诉，均因随着物价上涨，生活水平的提高，固定数额的抚养费已经不能满足生活需要，应该探索建立随着父母收入变化而灵活增加的抚养费制度。这种调整宜以两年为限，定期调整，父母有固定收入的参照父母的收入，父母没有固定收入的，可以参照当地居民平均收入水平。对于增加的数额，可以由双方协商，协商不成的也可以由法院确定。
2．探索建立“一次性给付”的第三方保障机制。法律规定的抚养费给付方式实行的是“定期给付”和“一次性给付”并行制，但实践中多以“定期给付”为主，这不乏对“一次性给付”难以保障未成年子女的担心。在父母一方有经济条件时一次性给付抚养费，或预付抚养费后，可以由法院或银行等第三方机构建立专用账户等形式，加强对抚养费用的监管，以利于保障未成年人的生活、成长不受父母经济条件变化
的较大影响。
3．建立健全未成年子女抚养费无法到位的社会救助制度。我院有2件抚养费纠纷案件，因被告患病、遭遇严重车祸而没有抚养能力，原告不得不撤诉，像这种由于当事人生活困难、无力支付抚养费的情况还不少。这种情况下，政府应承担起保障困难家庭未成年子女生活和学习的责任，建立健全社会救助制度，明确救助范围包括生活救助、医疗救助、教育救助、急难救助、灾害救助等，救助办法有发放救助金或提供免费服务等方式。
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论民事权利能力和民事行为能力-法律论文-免费论文
论民事权利能力和民事行为能力
内容提要自然人的民事权利能力是自然人依法取得民事权利、承担民事义务的资格。在民法史上是一个历史发展、演进的过程。自然人的民事行为能力是自然人独立为民事行为的资格，是自然人在民事活动中一种法律地位的确认。法律行为的生效，当事人需要有行为能力。从现代的人权观念来看，自然人的民事权利能力是开始于生命的开始，终于生命的结束。而且自然人的民事权利能力是平等的，不应有一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力之分。自然人民事行为能力制度的确立，对于保护当事人的正当权利和维护交易的安全，都起着极其重要的作用。
关键词：自然人、民事权利能力、民事行为能力、生命
一、引言
“自然人”这一概念最早引入民法规定中是1900年的《德国民法典》。在1922年的苏俄民法典首次使用“公民”的概念后，各国民法中有些使用“公民”的概念。
“自然人”更多强调人的自然属性，“公民”更多的强调作为权利主体的人的社会法律属性。在承认公法与私法划分的国家或地区，自然人是属于私法范畴，而公民被认为是属于公法范畴。而在不承认公法与私法划分的国家中，公民和自然人的差别不大。我国民法通则中是将“自然人”和“公民”两个概念并用，在民法学说中倾向“自然人”概念的使用。
在民法长期发展过程中，自然人权利能力的制度始终伴随着民法的演进而演进。同时，人的问题在民法中，并不仅仅是法律关系的参与者或者法律后果的承担者的问题，人，尤其是自然人，作为万物之灵，始终面临着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题。这就涉及到自然人的民事权利能力问题。对于自然人的行为能力的认识，学界有广义和狭义之分。本文将从自然人的民事行为能力设立的制度价值入手对目前我国自然人的民事行为能力制度作些粗浅的分析。
二、自然人民事权利能力的概念及特征自然人的民事权利能力是指自然人依法取得民事权利、承担民事义务的资格。是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。有学者认为自然人民事权利能力“包括民事权利能力和民事义务能力两个方面” 。自然人的民事权利能力具有以下法律特征：
(一)统一性
民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，同时也包含承担民事义务的资格，因此，民事权利能力是二者的统一。民法中能够享有权利的人，既是能够承担义务的人。因此，任何民事主体，既可以享有权利，也必须负担义务。当然，在某一个具体法律关系中，某人可能只享有权利，而对方只承担义务。例如在赠与合同中，赠与人就只承担义务而不享有权利。
（二）平等性
由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件，而从事民事活动又是自然人生存发展的基本前提，所以，民事权利能力就是自然人的生存资格。我国《民法通则》第10条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。”，不受民族、种族、性别、年龄、家庭出身、宗教信仰、职业、职务、教育程度、财产状况、精神健康状况等差异而有所不同。现代社会以保存人的生存资格为第一要义，普遍地、无区别的赋予所有自然人以民事权利能力是法律的基本原则。除法律有特别的规定，任何自然人的民事权利能力不受限制和剥夺。例如判处死刑的犯人，是由国家的法律剥夺其生命权和民事权利能力的。
（三）广泛性
自然人的民事权利能力不仅具有平等性，而且在内容上具有广泛性。自然人的民事权利能力的内容，是指自然人可以享有的各种民事权利的范围，如人身权、财产权等。自然人的民事权利能力包括了自然人生存和发展的人身权、财产权的内容，因此，自然人可以自主决定自己的财产，自由从事民事行为，最充分的实现自己的利益。
（四）不可转让性和不可抛弃性
由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件，是自然人生存和发展的必要条件，转让民事权利能力，无异于抛弃自己的生命权。当事人自愿转让、抛弃的，法律不承认其效力。
三、自然人的民事权利能力的分类（一）我国目前对民事权利能力的分类
在我国目前的民法理论界，对于自然人的民事权利能力是否可以分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力，有三种观点：第一种观点认为，民事权利能力可分为一般的民事权利能力与特别的民事权利能力。一般民事权利能力，泛指参加一般民事法律关系的法律资格；特别民事权利能力，指参加特定的民事法律关系所要求的法律资格。一般的民事权利能力，法律对于一切自然人均平等的赋予，贯彻民事权利能力平等原则。但是，对于某些特定的民事法律关系，法律有特别的要求。例如，作为个体工商户的自然人，除具有自然人的一般民事权利能力外，还具有与其登记的经营范围一致的特别民事权利能力。自然人与法人，基于性质上的差异，存在特别民事权利能力的差别。如自然人有充当继承关系和婚姻关系上的权利。此外，本国人与外国人之间，基于政策上的考虑，也有特别民事权利能力的差异。第二种观点认为，关于自然人的权利能力，是否应当分为一般的权利能力和特殊的权利能力，在学理上是值得探讨的。并认为所谓特殊的权利能力在法律上应当作具体分析，有的是法律对权利能力所作出的限制，有的属于特殊的权利能力。因此不可一概而论。这一观点，有些合理之处，但实质上还是赞成对于自然人的民事权利能力的分类的。第三种观点就是，对这一问题未置可否，不作相关论述。
（二）笔者对民事权利能力分类的看法
笔者认为，将自然人的民事权利能力分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力，是不正确的，至少是值得商榷的。理由如下：
1、从前文的论述，自然人的民事权利能力具有的法律特征可知，自然人的民事权利能力具有主体的平等性，内容的广泛性，因此，并无特殊与一般之区分。
2、对于观点一中认为是自然人的特殊民事权利能力，如作为个体工商户的自然人，除具有自然人的一般民事权利能力外，还具有与其登记的经营范围一致的特别民事权利能力。自然人与法人，基于性质上的差异，存在特别民事权利能力的差别。如自然人有充当继承关系和婚姻关系上的权利。笔者认为，这些不应作为自然人的特殊民事权利能力对待。法律之所以对自然人有特别的要求，原因在于，所针对的民事主体变了，不再是自然人了，当然也就不是对自然人的要求了。换言之，民事主体不同，则相应的民事权利能力则当然不同。例如，个体工商户有个体工商户的民事权利能力，而这种民事权利能力自然人是没有的；法人有法人的民事权利能力，而这种民事权利能力自然人是没有的，同样，自然人的某些民事权利能力，法人也是没有的。因此，个体工商户与自然人不是同一类民事主体，法人和自然人也不是同一类民事主体，它们的民事权利能力与自然人的比较起来，当然有点特殊，与自然人的民事权利能力肯定有不同之处，但它们的民事权利能力并不就是自然人的民事权利能力，更不能把他们的民事权利能力或者差异性作为自然人的特殊民事权利能力。
3、观点二中提到，认为所谓特殊的民事权利能力在法律上应当作具体分析，有的是法律对民事权利能力所作出的限制。笔者赞同其合理之处，如我国《婚姻法》第6条规定：结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。第10条规定：婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，结婚无效。这些达一定结婚年龄才能结婚，和有某些疾病不得结婚的法律规定，既是法律对自然人的某些民事权利能力的限制。但笔者认为，法律所作出的这些规定，也可解释为对自然人的民事行为能力的限制。因为，自然人的民事权利能力与年龄和健康状况无关，而民法上的完全民事行为人必须在年龄、精神、智力以及健康状况方面达到法律的要求，否则，被认为是无民事行为权利能力人，或限制民事行为能力人。因此，在年龄或健康状况没有达到法律的要求，自然人的结婚的民事行为能力则是受到限制的，但结婚的民事权利能力还是享有的，并没有被否认或受到限制。同时，结婚与人身有关，当然不能由他人代理。
4、将自然人的民事权利能力分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力，有违民法的规定和民法的平等原则。根据《民法通则》第2条的规定，我国民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和；我国《民法通则》第10条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。”；平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。可见，我国法律并没有规定什么特殊的民事权利能力。
综上所述，笔者认为，不应将自然人的民事权利能力作出一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力的分类。自然人的民事权利能力应是平等的，没有什么一般和特殊，否则，即时有违民法的规定和民法的平等原则的
四、我国自然人行为能力制度现状我国民事立法也依据年龄、精神状态双重标准，对自然人行为能力作了三级制的制度设计，《民法通则》规定：①年满十八周岁的自然人是成年人，具有完全民事行为能力；虽未满十八周岁的，但已满十六周岁，以其劳动收入为主要生活来源者，也视为完全行为能力人。②十周岁以上未满十八岁的未成年人是限制民事行为能力人；③不满十周岁的人无行为能力。对于精神病人，则依其精神状况，个案审定其行为能力，或者无行为能力或者有部分行为能力，同时规定了利害关系人申请精神病人进行行为能力宣告制度。
《民法通则》等民事法律对自然人的民事行为能力予以了明确的划分。从而既保障了行为能力欠缺者的权益，又可使他人明确何人具备独立行为的资格，⑿避免了交易中的他方当事人可能受到的损失，有效地维护了交易安全。但目前我国民事法律中关于自然人民事行为的规定还有一些不尽人意的地方，其主要是对行为能力欠缺者的有关法律规定仍有待改进，表现为以下几方面：
（一）对行为能力欠缺者范围的规定
我国民法对自然人民事行为能力的划分，主要是依据年龄、精神状况以及智力发育情况，其他因素却很少考虑。但自然人的行为能力除了主要受自然人的年龄、智力发育程度和精神状态这些生理特性的影响外，还受到多方面社会性因素的影响，比如自然人的财力状况生活自理能力、品性修养等社会性因素对意思能力和行为能力也会产生一定的影响.纵观各国民法典的规定，大多数国家对自然人民事行为能力的确定和划分，既考虑了自然人的生理性因素，也兼顾了自然人的社会性因素，综合考虑和兼顾了多方面的标准和因素，并且不同的标准和因素对自然人民事行为能力划分的影响程度和作用不同。但是，民法通则对自然人民事行为能力的确立和划分，只是更加侧重考虑自然人的生理特性，没有充分重视自然人的社会性因素对意思能力和行为能力的影响，似有以偏概全之弊。况且，在我国由于沾染有吸毒、酗酒等恶习者挥霍财产而致个人及家庭成员生活陷于窘迫已成为严重的社会问题，其不仅给个人及家庭造成巨大的损害，而且还是许多恶性犯罪的直接诱因，极大地影响了社会秩序的稳定。对于此类社会现象，我们不能只是在事后进行补救，而是应在事前就采取一些积极的预防措施，包括运用法律的手段。对吸毒者、酗酒者尤其是吸毒者进行无行为能力或限制行为能力的宣告，限制或是禁止其对财产的管理与处分应是一个有效可行的措施。此外，对我们社会当中的一些弱势群体，诸如残疾者、年老体衰弱，也可以通过限制其行为能力和设置监护对其进行必要的保护。
（二）对行为能力欠缺者行为能力大小的规定
行为能力欠缺者，也即非完全行为能力人，包括限制行为能力人和无行为能力人。我国民法规定，限制行为能力只能进行与他的年龄、智力相应的民事活动和接受奖励、赠与、报酬，其他民事活动由他的法定代理人代理，或应征得其法定代理人的同意。而无民事行为能力除了实施接受奖励、赠与、报酬等纯获利行为外，其他民事行为只能由他的法定代理人代理其进行。这样的规定，对于行为能力欠缺者财产利益的消极保护有余，而对其自主参与条件就明显不足，而自主参与正是意思自治体现所在。行为能力这一贯彻意思自治原则的制度，在这个问题上却导致了该原则的否定。我国法律为行为能力欠缺者设立了法定代理人，以补正其能力之不足。限制行为能力人只能实施其有限行为能力范围之内的法律行为，但具体哪些行为可以实施，哪些行为不能实施，我国民法并未作具体规定。现实中的民事活动是复杂多样的，如果限制行为能力人所做的超出其行为行为能力范围的行为只有经过其法定代理人追认才有效，这显然不利于保护交易中相对方的利益，有碍于交易安全之维护。况且，现实中有时是限制行为能力人代理另一个完全行为能力人去实施某一具体行为，如按被代理人的具体要求去签定合同，若依我国《民法通则》及《合同法》的有关规定，限制行为能力人签定的合同只有经其法定代理人追认才有效，而在上述案例中，限制行为能力人的代理行为既未牵涉及其自己的利益，又未涉及其法定代理人的利益，他只是按被代理人的具体指示去签定合同，但按我国法律规定，却把该合同的有效的追认权给予了代理人的法定代理人，这显然于情理上难以讲通。这种法律行为未给予限制行为能力人法律上的利益，亦未使其受法律上不利益的行为，学说上称为中性行为。对于限制行为能力人可否实施中性行为，从目前我国法律来看，显然采取了否定说，但我认为既然中性行为没有损害限制行为能力人的利益，从维护交易安全的角度考虑，就应承认其有效性。
目前我国民事立法只规定了无民事行为能力人可实施纯获利的法律行为，其他行为都由其法定代理人代理进行。但从实际情况看，儿童在六七岁时即可入小学读书，他们在获得限制行为能力之前，为了学习和生活，难免会参加一些必要的民事活动，如购买文具、搭乘汽车等。他们参加这些活动，不可能事事都要其法定代理人代理。台湾等地民法主张无行为能力人有“事实上契约关系”的能力，可从事自己生活所必需品的契约订立。⒁这值得我国借鉴，应在将出台的民法典中予以明确。
行为能力制度的设立，是因为民法在充分贯彻意思自治的基本精神的同时，又考虑到自然人之意思识别能力不同。通过与心理认识能力有关的资格筛选，保护参与交易的主体，并兼顾健全自由交易市场的功能。在一个实行私法自治的国家，行为能力制度是不可或缺的。目前，我国法制建设正朝着依法治国的方向稳步向前，私法领域正在全面贯彻私法自治的基本精神理念。行为能力制度的健全无疑将对我国私法体系的完善以及交易市场的维护起到极其重要的作用。
五、自然人的民事权利能力立法例（一）关于自然人的民事权利能力的立法条例可分为三种：
第一种，对自然人民事权利能力没有规定具体的开始时间，如《法国民法典》。但《法国民法典》第8条的规定：“一切法国人均享有民事权利”，据此，可推测其立法本意，实际上，在法国，一个自然人的民事权利能力也是从出生时开始的。
第二种，仅对自然人民事权利能力的开始时间作出规定，而不明确规定自然人民事权利能力的终止时间。如：《德国民法典》第１条规定：“人的权利能力始于出生。”第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未生存、但已经孕育的人，视为在继承开始前出生。”；《意大利民法典》第1条规定：“人的权利能力始于出生。”“法律承认的胎儿权利的取得，以出生为条件。”第784条规定：“同样可以对已经受孕的或者某一生存的、确定之人的、即使在作出赠与之时尚未受孕的子女进行赠与。”；《日本民法典》第1条之三规定：“私权的享有，始于出生。”第886条规定：“（一）胎儿就继承视为已出生。（二）前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”一般来说，自然人民事权利能力的开始于出生，但也有的国家规定始于受孕，如《匈牙利民法典》就规定自然人自然人民事权利能力从受孕时算起。
第三种，对自然人民事权利能力的开始和终止时间均作明确规定。如：《俄罗斯联邦民法典》第１７条第２款规定：“公民的权利能力自其出生之时产生，因其死亡而终止。”《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。” 台湾民法典第6条规定：“人之权利能力，始于出生，终于死亡。”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。” 我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”
六、死者是否具有民事权利能力关于死者是否具有民事权利能力，也是向来具有争议问题，目前有两种不同的观点。
否定说认为，死者不具有民事权利能力和民事主体地位。主张死者仍有名誉权与民事主体制度的基本原则是相矛盾的。根据民事主体制度的规定，自然人的权利自出生时开始，至死亡时终止。自然人在死亡后，其民事权利即告终止，因此不可能再继续享有民事权利。名誉权作为法律赋予公民的一种人身权利，当享有权利的主体即自然人死亡之后，即因主体消灭而丧失。在法律上，不可能有无主体的权利，也不可能使死者成为主体，死者既然不是权利主体，也就不可能继续享有名誉权。当然，否定死者不具有民事权利能力和民事主体地位，并不等于否定保护死者名誉等现象的重要性。
肯定说认为，死者具有民事权利能力和民事主体地位。自然人的权利能力终于死亡，也只是一般而言，对此存在例外。死者的名誉权仍受保护，意味着死者仍有名誉权方面的权利能力，对此，我国法院已经有判例（已故之荷花女名誉权被侵犯案以及已故之海灯法师名誉权被侵犯案）。此外，死者保有著作权方面的权利能力，对著作权中的精神权利，永久享有。对著作权中的经济权利，可于死亡后享有50年，由其继承人行使，这是我国著作权法的规定。
同时，也认为法律赋予死者一定的民事权利能力并不违反民法学原理。我国《民法通则》虽然规定公民的民事权利能力终于死亡，但法律的功能并不仅仅在一般性调整上，还具有特殊的保护功能，这就是法律的原则性与灵活性相结合。因此，我国《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”《著作权法实施条例》第20条又规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。”即死者仍有著作人格权的权利能力。只是法律推定作者已授权其继承人或受遗赠人行使而已。笔者赞成否定说，无论是从人权，还是从人道主义精神，从各国法律的规定来看，都是从保护有生命的主体的权利出发的。人死后，便没有了生命，因此也就不具有民事主体的资格，自然也就没有了民事权利能力。所以，笔者认为死者不能成为民事主体，不具有民事权利能力，同时也认为应当对死者的名誉等现象进行法律保护，但是至于保护有关死者名誉、肖像、姓名、隐私等现象诸说的理论依据，本文不作讨论。
七、结语在民法长期发展过程中，自然人权利能力的制度始终伴随着民法的演进而演进。同时，人的问题在民法中，并不仅仅是法律关系的参与者或者法律后果的承担者的问题，人，尤其是自然人，作为万物之灵，始终面临着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题。自然人民事行为能力制度的确立，对于保护当事人的正当权利和维护交易的安全，都起着极其重要的作用。总之，自然人的民事权利能力是平等的，不应有一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力之分。
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⑹周枬《罗马法原论》商务印书馆1994年版第123页。
⑼林国民、赵贵龙、吴锋标编著《外国民商法》人民法院出版社1996年版 第20页。
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