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未成年人犯转处制度研究-法律论文-免费论文
未成年人犯转处制度研究
未成年人犯转处制度研究
未成年人法律保护意识的增强使得人们普遍地意识到，仅仅在刑法中对未成年人的刑事责任问题做出特殊规定，对于未成年人的司法保护而言是不充分的。未成年人在漫长的刑事诉讼程序中所遭受的痛苦和烙印，可能成为他重新融合于社会的障碍，因而如何避免这一缺陷成为人们普遍关注的议题。本文通过对国外的未成年犯刑事司法转处制度进行比较研究，结合我国实际，提出在我国建立未成年犯转处制度的立法构想。
一、未成年犯转处制度概述
（一）未成年犯转处制度的概念
所谓转处是指将犯罪人从整个刑事司法系统中转移出去，不由刑事司法部门处理的做法[1]。美国明尼达州《社区矫正法》中规定，转处是指在司法部门开始处理或在处理案件的过程中，适用替代措施得到确认的、有组织的活动。合格的转处活动，必须是在法律禁止的行为发生之后和审判之前采取的[2]。
作为受案中最为重要的变通措施，未成年犯转处制度也称非司法处置措施、非司法调整措施、非正式处理措施，是指对于符合一定标准的未成年犯，使其不进入司法程序，或不予起诉、不予审判、不予刑事处罚，而代之以教育性等其他辅助措施[3]，概言之，即将未成年被告人从正式审判中分流的制度。
这一概念最早起源于60年代的美国儿童保护运动，当时在美国减少或者消除司法程序成为矫正改革者的一个主要目标。现代刑法学者逐渐了解到将犯罪者施以监禁或其他隔离矫治，对于改变犯罪者的性格行为，并无多大效益，反而时时产生负面的效果，因此机构外矫治处遇及社区处遇的观念逐渐发展，日益受到重视，正式的惩罚体制和违法行为的宣判只能被作为最后手段而使用。
通常认为，未成年犯转处概念存在着广义和狭义之分。狭义的未成年犯司法转处概念认为将未成年人从刑事司法系统中分离转移，相应行为在不同阶段交由非刑事司法部门加以处理。例如布莱克辞典将转处制度称为审前转处，即一种将罪犯从审判移交到社区方案的程序，如工作培训、教育等，如果圆满完成这一方案，则可以撤销指控。因此，司法转处经常意味着传统上的少年司法程序被暂缓或终止[4]。《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）第11条规定，为了防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用，由警察、检察机关或其他机构不将少年案件提交主管当局正式审判，而转交社区或者其他部门观护的做法。因此《北京规则》采取了狭义的转处概念。美国的转处体制中也采用狭义的转处概念，即将未成年人从正式的司法审判中分流，避免进入审判体系之中。如美国全国刑事司法标准与目标顾问委员会在1973年的报告指出，转处是指在司法部门开始和继续处理案件的过程中，使用替代措施得到正式承认的、有组织的活动，合格的转处活动必须是在审判之前和法律禁止的行为发生之后采取的。同样，总统委员会所提出并为司法援助管理标准和目标委员会认可的司法转处概念为：司法转处是在逮捕和裁决之间的某一时间，将少年提交现有的社区处理方案或者预防方案，而非将其诉诸于少年司法程序处理的过程。
而广义的司法转处包括刑事司法部门对犯罪人判处非监禁刑的活动以及在刑罚执行过程中的非监禁化措施。如在英国，非监禁化就被称为“监禁的转处”。因此，广义的转处包括：审前未成年犯适用诉讼程序的分流、审判中刑罚裁量的非监禁化、刑罚执行过程中的非监禁化。
本文主要研究狭义的转处制度。
（二）未成年犯转处制度的特点
未成年人的生理和心理尚未完全成熟，行动的盲目性和冲动性较大，认知能力和自制能力与成年人相比较差，极易受到各种外来不良现象的影响。因此未成年人罪犯作为一个特殊的犯罪群体，应与其他犯罪群体区别对待，不能把成人司法制度和审查方式完全套用到未成年犯身上。正是在这种理念指导下，世界上大多数国家都建立了未成年人刑事案件的转处制度，它的基本原则是在可能的情况下尽量将犯罪少年置于刑事诉讼程序之外，减少司法干预，给予犯罪少年更多的机会不被起诉，并更普遍地采用诸如训诫、警告等非犯罪化、非刑事化、非监禁化的处置方式，以避免刑事司法给犯罪少年带来的伤害。
1、独立的未成年人犯罪刑事政策指导
尽管各国对未成年人问题的政策模式及具体措施各有不同，但总的来说它们有一个共同点：在众多因素的影响下（比如社会政治经济变化、未成年人犯罪率的增减、社会舆论的压力、国家主流观点的转变等），一直徘徊在严惩与宽容两者间，总体朝着轻缓方向发展。自19世纪60年代起，在世界范围内就出现了“惩罚刑”向“教育刑”转变的趋向，非监禁化成为现代刑罚立法的取向。在对待犯罪人特别是由于非人格性外在因素而犯罪的人群问题上，非刑罚化优于刑罚处罚，非监禁刑优于监禁刑。未成年人犯作为一个特殊的犯罪群体，在刑罚处罚方面也适用这一规律。
因此从20世纪60年代开始，各国的未成年人刑事政策与司法制度的发展都深受转处（Diversion）的影响，它本着人道主义，主张温和地处理未成年人非行问题，对于轻罪个案委以福利体系处遇之，对于须经司法审理之重罪或惯犯案件，也主张以未成年人保护为执法原则，尽量通过转处制度，通过社区化处遇功能代替传统的机构化矫治制度。
2、独立的未成年犯管辖体制
虽然各国对未成年人刑事案件处理所遵循的基本理念相同，但在操作模式上却各不相同，主要分三种模式：
第一种是以美国为代表的福利型少年法院模式。美国以“国家是未成年人儿童最高监护人”作为未成年人司法理念，其于1899年在伊利诺斯州建立了世界上第一个少年法院。少年法院是一种与普通的刑事法院完全不同的司法模式，它不是刑事性质的，而是具有民事性质。它所管辖的对象并非局限于违法犯罪的少年儿童，少年法院排除了对未成年人刑事案件的审判权，凡是够得上刑事处罚的案件，均由少年法院送普通法院审理。因此它的转处制度的特点：转处制度特别发达，它们可以发生在进入正式审判前的任何阶段，适用的主体涉及警察、检察官和法官，相应的主体在特定阶段可以决定是否需要羁押未成年被告人、是否需要起诉或暂缓起诉、是否需要正式审判等；在特定项目中，仍然保留了继续进入正式刑事司法体制的可能性，从而加大了转处项目对未成年人的威慑作用，使得它能够取得实际效果，因此转处项目仍然是宽容和威慑相结合的制度体系。
第二种是以德国为代表的刑事少年法庭模式。德国少年刑法中贯彻的是典型的“教育刑法思想”，它的未成年人犯罪刑事治理模式并没有完全照搬美国模式，而是在引进以后，立足于其固有法律传统进行了吸收性的改进，具体表现为从刑事法的观点处遇少年非行问题，而非单纯将少年司法机构作为少年福利机构来使用。它的少年司法体系是“保护优先于处罚”的特别诉讼程序，遵循“教育与保护优先”和“非不得已不适用监禁处罚”等原则，因此德国采用的是福利法与司法法并举的模式。它的转处制度的特点是：警察机关应将所有少年犯罪案件移送少年法庭检察官，由后者决定起诉、暂缓起诉或不起诉处分；由于处刑轻缓原则贯穿于德国未成年人刑事政策和司法制度的全部过程，因此少年法院在审理程序中和裁判结果上都可以依据个案少年的教育保护要求作弹性处理，少年法院对于被认定为有罪的未成年人，可根据具体情况施以教育处分[5]、惩戒处分[6]或少年刑等处分，前两种并无处刑的法律上效果，前科记录上就不加以任何记载。据统计，德国每年仅有4%左右的犯罪未成年人被判处监禁刑。
第三种是以瑞典为代表的福利委员会模式。当少年法庭运动从美国的芝加哥迅速蔓延至世界范围时，北欧一些国家却选择了另一种完全不同的方法，来应对未成年人犯罪的控制和预防问题。1896年，挪威通过了第一个“儿童福利法”，未成年人福利制度建立。1902年，瑞典引进了德国新的刑法理论――特别预防刑事政策，并对其进行了一系列改造，也制定了“儿童福利法”。瑞典的转处制度特别发达，对于一般的未成年人犯罪案件都由儿童福利委员会处理。在处理未成年人事件过程中，福利委员 会的处理权力不仅包括可以进行各种保护处分，而且在必要时还享有保护未成年人的权力。而司法系统的作用处于相对次要的地位。第二次世界大战以后，瑞典进一步采取了非刑事化措施，在1952年的法令中规定，对于18周岁以下的违法犯罪未成年人，原则上都由儿童福利委员会处理，对于未成年人犯罪案件法院管辖权大为缩减。如1976年瑞典法院共计对未满18岁少年作出判决为23255件，但其中不起诉与罚金的为23044人，被判处缓刑的191人，有罪并收容于设施的仅为22人。
3、个别化、人性化、多样化的替代措施
为取得良好的社会效果，大部分转处项目都有替代措施以便对被转处的未成年人进行教育和管理，并且对未成年罪犯采取适当的管制和约束而非完全放任不管。
如在台湾地区，与未成年人转处制度相衔接的是其严密的对有犯罪行为或不良行为的未成年人的矫正与更生保护制度，对未成年人的更生保护工作主要通过更生保护会进行。根据《更生保护法》规定，更生保护会是受法务部指挥监督的周围法人，其设更生保护区，配置更生辅导员，办理更生保护事业。受少年处分并执行完毕的少年、在观察保护中的少年以及在保护管束中的少年，可以成为更生保护的对象。更生保护会对于被保护者可以依具体情况采用不同更生保护方式，包括直接保护（以教导、感化或技艺训练等方式进行）、间接保护（以辅导就业、就学或其他适当方式进行）与暂时保护。
4、转处形式多样
转处可以是发生在进入审判前的任何阶段，因此其形式多样。如比利时实行缓予起诉制度[7]，如果检察官认为根据犯罪行为人的性格、年龄、境遇、犯罪性质、情节和轻重程度及犯罪后的情况，认为可以暂缓起诉的，可以决定暂不起诉，而予以监督考察。在经过一定时期的考察监督后，如果认为犯罪行为人表现良好，则可以决定不予起诉。这一制度在本世纪60年代被引进美国后则被改造成审前考察监督制度。被适用考察监督的被告人必须是被检察官认定确实犯了罪的人，如果其行为本身不构成犯罪，不能对其进行审前考察监督。但是由于在审前考察监督过程中只要被告人表现良好就可以决定不予起诉。对被告人来说，适用审前考察监督则可以达到虽然事实上犯了罪却可以不被法院定罪判刑的理想结果。因此，审前考察监督是对事实上犯了罪却可以不被法院定罪判刑的理想处理方式。
（三）转处制度的作用
1、转处制度在内容设计和执行上符合对未成年人犯罪的预防观念。未成年人犯罪原因是极其复杂的，社会因素、个体因素等各种因素错综联结，尤其是考虑到未成年人正处于成长期，易受外界影响但也容易接受教育和矫正，因此对于未成年人犯罪应当强调预防而非惩治，在刑事诉讼程序中也应当考虑到采取合理措施实现这一意图。而转处一般强调对犯罪人的教育、改善、治疗，其本质就在于尽可能地以非惩罚性手段或者在惩罚过程中结合预防性策略，以实现预防的目的。事实上，转处为刑事司法的多元化提供了条件，避免使刑罚成为唯一的实现预防犯罪目的的手段。
2、转处在实际效果上根本性地减少了未成年罪犯复归社会的障碍。进入刑事诉讼程序可能会给未成年人留下罪犯的烙印，从而形成社会的污名标志，这一身份尤其是羁押处遇可能导致其同社会隔离，负面身份的社会强化和自我强化阻碍了社会的接受程度以及他们融入社会的程度，加大了再犯可能。而转处则尽可能地避免其经历刑事诉讼程序的全过程，使之尽量从诉讼程序中分流，或者使其能在不脱离社会的情况下得到改善。这是转处理念中最为核心的价值。
3、转处在整体上提高了司法效益。任何司法行为都需要配置相应的司法资源，尤其是羁押或者监禁的成本耗费巨大，而社会的整体资源有限，转处提供了司法处理的多种替代方案，在执行过程中能够充分地利用社区、教育机构、家庭等各种社会资源，并且通过尽早实现分流，提高了案件的处理速度，实现了资源的多元整合和有效利用，进而使司法资源主要地集中于那些危害更为严重的犯罪。
4、转处实现了司法的恢复功能。它能够在执行过程中允许包括被害人、被告人家庭、社区在内的多方角色参与，共同弥补和恢复由于犯罪给社会所带来的损害[8]。
5、转处符合处遇个别化和轻缓化的倾向。转处的前提在于对于未成年人被告人或罪犯进行调查分类，以便决定在什么阶段分流，并采取什么样的转处措施区别对待，因而必须厘定科学合理的标准，未成年人的个别性受到特别的关注和重视。同时，转处主要采用了非剥夺自由性甚至非刑罚的手段，实现了未成年罪犯处遇轻缓化的目的[9]。
6、转处符合现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接要求。所谓刑法谦抑原则，是指刑法应当作为社会违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不肜刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。因此刑法谦抑原则首先严格收缩刑法干预范围即法定犯罪圈，能不作犯罪处理的违法行为尽量不作犯罪处理。转处制度看到了传统刑罚对犯罪的被动的、事后的、消极的惩罚功能的局限，主张通过司法转处，用各种刑罚替代措施弥补刑罚功能的不足。
二、我国未成年犯转处的现状
我国不仅缺乏独立的未成年人刑事政策，而且未建立一套独立的少年司法制度，对未成年犯罪人的实际治理中，始终未脱离“小成年人”的主体概念旧思维和“以刑罚为基础”的治理模式，类似于西方未成年人刑事政策发展史中“国家亲权”、“教育刑理念”等以未成年人为特殊对象的独创性政策思想，却始终未能产生，因此仅有检察院及法院享有有限的转处权力，法律规定远远适应不了实践的需要。
（一）基本理念缺失，宣示性大于实质性
虽然我国在法律中确立了对违法犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，但这些原则在现实中却并没有相应的实体法配套规定，难以充分落实。况且“教育为主、惩罚为辅”的提法本身，事实上就表明了我国关于未成年人的法律还是在基本处理原则中不放弃刑罚，说到底还是没有脱离报应刑罚主义的躯壳。因此总体上看，我国未成年人刑事实体立法的政策思想还远没有进步到位，报应主义的陈腐观念残留，现代少年刑法所应有的“实质正义、主观主义、儿童最大利益原则、教育刑主义、个别化原则”等基本理念，在我国未成年人刑事立法政策中还没有真正确立。因此无论在立法中还是在司法实践中，未成年犯转处理念尚未真正确立。
（二）现有的法律规定，检察院、法院仅享有有限的转处权力
在我国，对于检察院免予起诉、法院免刑或宣告无罪的未成年犯，一方面范围较小，仅占所有被抓获被告人的10%以下，对于大部分未成年犯，由于我国尚无前科消来制度，如果被定罪量刑，在其档案中永远留下污点，将影响他今后的成长。另一方面，对于被转处的未成年犯，在被免诉、免刑后就将其无条件释放，没有对他进行任何的追踪帮教，因此很难对他们起到教育帮助作用。
1、公安机关无转处的权力
几乎所有的未成年人刑事案件都由公安机关予以侦查，但在目前的侦查体制中，虽然事实上存在着侦查机关对未成年人刑事案件进行筛选而不提交检察机关审查起诉的做法，如以情节显著轻微为由撤销案件，但我国法律没有赋予警察机关对已经构成犯罪的少年转处的权力，警察只要认为未成年人有可能构成犯罪就应当移送检察院[10]。
2、检察机关拥有有限的转向处分权
最高人民检察院关于《认真开展未成年人犯罪案件检察工作》第四条规定：“在办理未成年人犯罪案件中，坚持可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉的方针；对于犯罪情节较轻的初犯、偶犯以及对被教唆而犯罪的未成年犯，可以依法免除处罚。对于犯罪情节较重，但确有悔改表现的，也应依法从轻处理，可以提请人民法院减轻或免除处罚。”可见，检察机关在未成年人刑事司法中所采取的转处措施为不起诉。但其不起诉的范围仅限于“可诉可不诉”范围，转处权非常有限。
3、法院拥有有限的转处权
根据现行法律规定，法院的转处方式仅有不认为是犯罪、免刑。2006年1月开始实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件若干问题的解释》，规定了几种未成年人犯罪可以不认为是犯罪或免予刑事处罚的几种情况[11]，但从审判实践来看效果不理想。因为法院对于这些不认为犯罪或免予刑事处罚的未成年被告人，不管其本人是否确有悔意，不管其家庭是否有监管条件，一律未对他进行任何的帮助教育而无条件释放。特别是有的聋哑人，到案以后不愿说出自己的真实姓名，导致无法查到其是否有犯罪前科，也无从知道其家庭情况，连判处缓刑的条件都没有，但按解释规定应当被作为无罪或免刑处理，对未成年犯很难起到良好的教育作用，容易使其重新走上犯罪道路。而且容易引起公安机关的抵触情绪，认为他们辛苦抓获的犯罪分子，被法院一放了之。因此，如果我国有针对未成年犯的转处制度，对于这些犯罪情节较轻的未成年犯，在法院判决前即通过一定的矫正措施予以帮助教育，不仅使其不会留下犯罪前科，而且能起到更好的教育作用。
（三）司法实践中有转处需求
1、检察机关的暂缓起诉尝试
司法实践中，一些检察机关进行了转处方面的实践，如2001年石家庄市长安区检察院率先尝试暂缓起诉制度，引起了社会各界的广泛关注和讨论。南京市秦淮区人民检察院设立有“诚爱青少年成长基地”，并从南京理工大学、南京师范大学等高等学校招聘了专职司法社工，与近30人的志愿帮教队伍一道从事被转处青少年的矫正辅导任务。该基地一开始着重对检察机关不捕、不诉的失足青少年进行矫正，后来则逐步扩展到对公安、司法机关转处的需要强制帮教的14－25岁的青少年群体进行矫正帮助，通过个案辅导、咨询服务、小组活动、成长营队、公益劳动、就业援助、书信关怀等形式进行心理治疗和行为矫正，帮助那些“边缘人”在社会中找准位置，成为正常的社会人。
暂缓起诉措施对于未成年人的轻微罪行尤其具有积极效果，通过这一措施使得司法机关能够对未成年人有一个较长时间的考察，也便于未成年人在开放的、更为日常化的固有环境中进行改造和矫正。但由于暂缓起诉欠缺法律依据，因而其空间只能局限于取保候审期间，并且这一探索和尝试在长时间里均未能够奠定其合法性，各地采用条件又略有差异，效果不一，导致其在司法实践中争议极大，其具体操作也陷入困境。
2、法院的暂缓判决尝试
为了使更多的未成年犯从刑事司法系统中转处出来，不少法院进行了暂缓判决方面的尝试，即在案件开庭审理后，对构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人，先定罪名，暂不判处其刑罚，对其设置适当的考察期限，在指定的地点进行考察，等考察期结束后，再结合其悔罪表现予以判决。如山东省济南市历下区法院、上海市长宁区法院等。暂缓判决的实践表明，我国审判实践中迫切需要扩大转处的范围，并且在教育、感化、挽救未成年犯中具有实际意义。然而由于法律没有相关规定，对这种做法的合法性争议较大，最高法院已紧急叫停暂缓判决的实践。
（四）未成年人犯罪刑事政策与未成年人法制建设脱节
西方国家的少年法律制度大多已发育成熟并实践多年，这一制度是未成年人犯罪治理模式的基础，也是其最后保障力量，未成年被转处后有相应的配套机构予以跟踪辅导。而我国的综合治理方针虽然已经提出多年，但连一部以处理和矫正未成年人犯罪为直接内容的少年实体法或程序法都迟迟未能出台，这一综合治理方针便难免给人无源之水或空中楼阁之感。由于独立的未成年人法律体系尚付之阙如，特别是专门的未成年人犯罪实体法律和程序法律缺位，因此即使我国出台未成年犯转处的法律规定，但如果缺乏相应的矫正部门强有力地支持，未成年犯转处制度也难以发挥功效。
三、建立我国未成年犯转处制度的立法构想
通过上述分析，笔者认为，我国应适应世界潮流，建立独立的未成年犯转处制度，具体包括：在刑法上，可以确立基本原则，对未成年犯适用完全不同于成年人的司法制度，扩大转处的范围，将刑罚作为最后使用的手段；然后制定单独的《未成年法》，在该法中对转处制度的主体、对象条件、程序、转处后的处置等作详细规定，并且在我国逐步建立独立的少年司法制度。
（一）建立完善的转处制度体系
我国应逐步建立独立的少年司法制度，在公、检、法三个机关应设立专门的科室，负责未成年人案件的审理。同时我国可参照德国的做法，公安机关享有转处的建议权，检察机关及法院享有转处权，在公安机关可以建立简易移送审查起诉制度，检察院可以通过不起诉、免予起诉、暂缓起诉等方式将部分未成年犯罪案件转处出司法程序。法院可以通过宣告无罪、免刑、暂缓判决等方式行使转处权力。
1、在公安机关建立简易移送审查不起诉制度
所谓简易移送审查不起诉制度，是指侦查机关对于可以移送起诉机关审查起诉的未成年人刑事案件，在符合法定条件的情况下，从教育挽救未成年人的角度出发，移送检察机关审查作不起诉决定的一种制度。
简易移送审查起诉的适用条件为：犯罪事实清楚，证据确实充分，可能判处1年以下有期徒刑或拘役；无犯罪前科，也没受过任何行政处罚；有自首或立功表现工其他减轻处罚的情节；犯罪嫌疑人自愿认罪，并且 已向遭受犯罪侵害的被害人正式道歉，或者弥补被害人的一切损失，其犯罪行为已得到被害人谅解；须接受警察的训诫或一定时期的社区矫正，一般为1个月至6个月。
它的具体操作程序为：对于符合转处条件的轻微刑事案件，警察可以警告未成年人或年轻的犯罪嫌疑人，并与他们共同探讨行为规范及遵守行为规范的重要性。警察并可以建议未成年人或年轻的犯罪嫌疑人向遭受犯罪侵害的被害人正式道歉，或者弥补被害人的一切损失。在征得未成年人及其父母同意的情况下，与社区签订协议，要求未成年人到社区接受1个月至6个月的跟踪帮教。然后由侦查机关的案件承办人提出“简易案件审理不起诉意见书”报检察机关批准后，由相关的社区、学校协助实施。
这种转处也被称为“侦查转处”、“微罪转处”，它实质上是在侦查程序中对部分轻微的案件进行非刑事化处理，从而将这部分案件和犯罪嫌疑人转处出诉讼程序。
设立这项制度的目的：虽然从法律上讲，警方无权出于权衡原因而终止程序，检察官是侦查活动的指挥者，侦查转处的决定只能以检察官的名义作出。但是，警方对于特别轻微的刑事案件，可以通过对未成年人采取教育感化措施，或者青少年犯罪行为人已经在努力赔偿受害人的损失，而且受害人认为既不需法官的参与也不需要提起诉讼时，可以为检察官作出不起诉决定提供条件，使未成年人及早从刑事诉讼程序中转处出去。
2、在检察机关建立暂缓起诉制度
暂缓起诉是指检察院针对某些应当起诉的案件，本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则并考虑公共利益、刑事政策和案件自身条件，对特殊的犯罪嫌疑人在一定考验期限内不作处理，期满后再根据具体情况作起诉或不起诉决定的制度。它仅适用于主观恶性不大、社会危害结果相对轻微、能真诚悔罪的初犯。
为防止暂缓起诉制度的滥用，应在《未成年人刑事诉讼法》中明确规定暂缓起诉的适用条件：犯罪事实清楚，证据确实充分；可能判处五年以下有期徒刑或拘役；无犯罪前科，也没受过任何行政处罚；有自首或立功表现或有其他减轻处罚的情节；须接受一定时期的考验观察。对适用暂缓起诉的未成年人，必须规定一定的考验期限，一般应为一年以上三年以下。具体程序，可由检察机关承办人提出书面意见，由检察长批准，并由社区、学校等相关部门协助考察。
3、在法院建立暂缓判决制度
暂缓判决制度也是对未成年人刑事案件进行转处的一种形式，是指对已确认构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人，先暂不判处刑罚，而是由法院设置一定的考察期，让被告人回到社会上继续就业或就学，对其进行一定时间的考察后，再将原犯罪事实、情节结合其考察期表现予以判决的审判方法。根据暂缓判决决定，法院将在一定时期内将未成年人罪犯放到社会上进行跟踪观察，假如被暂缓判决的未成年人在特定的时期内没在重新犯罪，法院将作出不予处罚的决定[12]。
但以下几种情况不能适用暂缓判决：可直接免予刑事处分或宣告缓刑；有前科；可能被判处5年以上有期徒刑；流动人口。
具体程序，由具体承办该案的审判员提出书面建议，由院长决定或院长提交审判委员会决定，并交有关社区、学校等机关协助执行。
（二）转处前的人格调查
我国《解释》规定对未成年人判刑应综合考虑其成长经历、性格特点、犯罪原因等人格因素，因此我国应该在社区矫正机关下设独立的社会调查机构，负责对公安机关移送至检察机关的未成年犯罪案件进行综合的调查，并要做出一份针对该少年的人格调查报告及心理鉴别报告，作为检察院和法院转向处分的依据。人格调查报告应当包括未成年犯的详细情况，包括年龄、经历、性格、家庭、心理、生理、前科、成长经历、生活环境等。
（三）社区矫正机构的设置（转处的前提条件）
应在司法行政系统内设立专门的社区矫正执行机构。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部《关于开展社区矫正工作的通知》，可以考虑在司法部设置专职负责社区矫正的部门，负责全国现行社区矫正执行工作的日常管理。同时，在各省、市、自治区司法厅（局）内设社区矫正处，负责本辖区内现行社区矫正执行工作的日常管理，在各县、市、区司法局内设社区矫正科，负责本地现行社区矫正执行工作的日常管理工作。在城市街道和农村乡镇司法所应再设立社区矫正办公室，设专人执行社区矫正。
另一方面，应扩大社区矫正工作的适用对象，除负责现有的管制、缓刑、假释等罪犯的教育管理工作外，还应负责经过公安、检察院、法院经过转处到社区进行矫正治疗的未成年犯的管理工作。同时，应承担未成年犯转处前的人格调查工作。
（四）制定未成年犯非刑罚矫正措施的法律制度
我国现行刑法中虽对未成年人犯罪适用非刑罚处遇措施的问题有所规定，但非刑罚矫正措施的种类过于单一，且较为零散，从而难以在司法实践中得到有效的贯彻执行。因此除进一步完善我国现行刑法中已规定的几种非刑罚的处罚措施外，可考虑增设以下几种非刑罚的处罚措施：
1、司法警告：此种方式适用于违法事实确实存在，构成犯罪但可不予刑罚处罚的未成年犯，以使处于犯罪边缘的未成年人迷途知返。
2、善良行为保证：对于不需判处刑罚处罚的未成年罪犯，由司法机关责令其监护人提供一定数额的金钱作担保，免除其刑罚处罚，由监护人严加管教，从而达到预防未成年犯罪人再次犯罪的目的。如果未成年罪犯违反规定，再次受到行政挽留以上的处理，担保金予以没收，上缴国库。
3、责令家长管教：对于因家庭环境不良、家庭教育不力而导致未成年犯行为失控的对象，司法机关可以责令家长加强管教，包括学习辅导、职业训练、疾病治疗、心理康复等，并由家长在一定时期内向司法机关汇报管教情况。
4、管教协助：有的未成年人走上犯罪道路与家庭管教不严有很大关系，因此，对于免除刑事处罚的未成年人，如果其家庭无力管教或者管教不当，可以由司法机关派辅导员对未成年人进行帮教。
5、保护观察处分：为了给免予刑事处分的未成年犯提供一个健康的社会成长环境，司法机关可以采用强制力，对未成年罪犯的活动场所、交往活动进行一定的限制，并要求罪犯定期向司法机关汇报学习、生活情况。
6、社区公益劳动：由司法机关指定一定场所，要求免予刑事处罚的未成年犯在此完成一定量的公益劳动，使之在劳动中得到帮助和受到教育。在我国刑法中增设对犯罪的未成年人适用社区劳动的非刑罚处遇措施，一方面能够使未成年犯在一定程度上弥补自己的罪错给社会带来的损失，接受社会责任感的教育，另一方面有助于扩大对未成年犯适用免予刑事处罚折范围，避免出现判处刑期过低、实际上不能执行的问题，从而给教育效果的实现预留必要时间和空间。
在具体操作上，可考虑：在场所上，宜以单位和公共场所为主；在时间上，可以要求一定的总天数，但不宜集中完成，可实行每周劳动2－3天的办法，以使未成年人在一段期间内得到经常的教育；在监督上，可与有关单位和公共场所的负责人或管理人员联系，由他们负责考核或由少年法庭的陪审员协且监督，并定期与少年法庭进行联系。
7、强制医疗措施：未成年人的精神状况和道德意识发展水平，对于未成年人认识自己行为性质和控制自己行为的能力具有重要影响。某些未成年人由于智力低下或心理缺陷，存在严惩的病态性格特点或缺乏辨别是非的基本能力，因而实施了危害社会行为，对这些未成年人通常采取专门的矫治和辅导措施，不宜采用刑罚手段。
具体立法上，可以考虑从两方面解决未成年人的强制医疗问题：首先，宜考虑对未成年人因具有上述缺陷和障碍而导致行为判断、控制能力丧失或减弱后所实施的危害行为，明确规定不负刑事责任、不予处罚或减轻处罚；其次，增设强制性医疗措施，对不负刑事责任、不予处罚的未成年人，如通过检查发现其因有精神缺陷或心理疾患而具有较大的人身危险性，可以越手痒达入专门的医院进行治疗；对需要家长进行看管和辅导的，应责令其家长积极对其进行乍管、辅导和治疗[13]。
参考书目：
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论民事权利能力和民事行为能力-法律论文-免费论文
论民事权利能力和民事行为能力
内容提要自然人的民事权利能力是自然人依法取得民事权利、承担民事义务的资格。在民法史上是一个历史发展、演进的过程。自然人的民事行为能力是自然人独立为民事行为的资格，是自然人在民事活动中一种法律地位的确认。法律行为的生效，当事人需要有行为能力。从现代的人权观念来看，自然人的民事权利能力是开始于生命的开始，终于生命的结束。而且自然人的民事权利能力是平等的，不应有一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力之分。自然人民事行为能力制度的确立，对于保护当事人的正当权利和维护交易的安全，都起着极其重要的作用。
关键词：自然人、民事权利能力、民事行为能力、生命
一、引言
“自然人”这一概念最早引入民法规定中是1900年的《德国民法典》。在1922年的苏俄民法典首次使用“公民”的概念后，各国民法中有些使用“公民”的概念。
“自然人”更多强调人的自然属性，“公民”更多的强调作为权利主体的人的社会法律属性。在承认公法与私法划分的国家或地区，自然人是属于私法范畴，而公民被认为是属于公法范畴。而在不承认公法与私法划分的国家中，公民和自然人的差别不大。我国民法通则中是将“自然人”和“公民”两个概念并用，在民法学说中倾向“自然人”概念的使用。
在民法长期发展过程中，自然人权利能力的制度始终伴随着民法的演进而演进。同时，人的问题在民法中，并不仅仅是法律关系的参与者或者法律后果的承担者的问题，人，尤其是自然人，作为万物之灵，始终面临着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题。这就涉及到自然人的民事权利能力问题。对于自然人的行为能力的认识，学界有广义和狭义之分。本文将从自然人的民事行为能力设立的制度价值入手对目前我国自然人的民事行为能力制度作些粗浅的分析。
二、自然人民事权利能力的概念及特征自然人的民事权利能力是指自然人依法取得民事权利、承担民事义务的资格。是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。有学者认为自然人民事权利能力“包括民事权利能力和民事义务能力两个方面” 。自然人的民事权利能力具有以下法律特征：
(一)统一性
民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，同时也包含承担民事义务的资格，因此，民事权利能力是二者的统一。民法中能够享有权利的人，既是能够承担义务的人。因此，任何民事主体，既可以享有权利，也必须负担义务。当然，在某一个具体法律关系中，某人可能只享有权利，而对方只承担义务。例如在赠与合同中，赠与人就只承担义务而不享有权利。
（二）平等性
由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件，而从事民事活动又是自然人生存发展的基本前提，所以，民事权利能力就是自然人的生存资格。我国《民法通则》第10条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。”，不受民族、种族、性别、年龄、家庭出身、宗教信仰、职业、职务、教育程度、财产状况、精神健康状况等差异而有所不同。现代社会以保存人的生存资格为第一要义，普遍地、无区别的赋予所有自然人以民事权利能力是法律的基本原则。除法律有特别的规定，任何自然人的民事权利能力不受限制和剥夺。例如判处死刑的犯人，是由国家的法律剥夺其生命权和民事权利能力的。
（三）广泛性
自然人的民事权利能力不仅具有平等性，而且在内容上具有广泛性。自然人的民事权利能力的内容，是指自然人可以享有的各种民事权利的范围，如人身权、财产权等。自然人的民事权利能力包括了自然人生存和发展的人身权、财产权的内容，因此，自然人可以自主决定自己的财产，自由从事民事行为，最充分的实现自己的利益。
（四）不可转让性和不可抛弃性
由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件，是自然人生存和发展的必要条件，转让民事权利能力，无异于抛弃自己的生命权。当事人自愿转让、抛弃的，法律不承认其效力。
三、自然人的民事权利能力的分类（一）我国目前对民事权利能力的分类
在我国目前的民法理论界，对于自然人的民事权利能力是否可以分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力，有三种观点：第一种观点认为，民事权利能力可分为一般的民事权利能力与特别的民事权利能力。一般民事权利能力，泛指参加一般民事法律关系的法律资格；特别民事权利能力，指参加特定的民事法律关系所要求的法律资格。一般的民事权利能力，法律对于一切自然人均平等的赋予，贯彻民事权利能力平等原则。但是，对于某些特定的民事法律关系，法律有特别的要求。例如，作为个体工商户的自然人，除具有自然人的一般民事权利能力外，还具有与其登记的经营范围一致的特别民事权利能力。自然人与法人，基于性质上的差异，存在特别民事权利能力的差别。如自然人有充当继承关系和婚姻关系上的权利。此外，本国人与外国人之间，基于政策上的考虑，也有特别民事权利能力的差异。第二种观点认为，关于自然人的权利能力，是否应当分为一般的权利能力和特殊的权利能力，在学理上是值得探讨的。并认为所谓特殊的权利能力在法律上应当作具体分析，有的是法律对权利能力所作出的限制，有的属于特殊的权利能力。因此不可一概而论。这一观点，有些合理之处，但实质上还是赞成对于自然人的民事权利能力的分类的。第三种观点就是，对这一问题未置可否，不作相关论述。
（二）笔者对民事权利能力分类的看法
笔者认为，将自然人的民事权利能力分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力，是不正确的，至少是值得商榷的。理由如下：
1、从前文的论述，自然人的民事权利能力具有的法律特征可知，自然人的民事权利能力具有主体的平等性，内容的广泛性，因此，并无特殊与一般之区分。
2、对于观点一中认为是自然人的特殊民事权利能力，如作为个体工商户的自然人，除具有自然人的一般民事权利能力外，还具有与其登记的经营范围一致的特别民事权利能力。自然人与法人，基于性质上的差异，存在特别民事权利能力的差别。如自然人有充当继承关系和婚姻关系上的权利。笔者认为，这些不应作为自然人的特殊民事权利能力对待。法律之所以对自然人有特别的要求，原因在于，所针对的民事主体变了，不再是自然人了，当然也就不是对自然人的要求了。换言之，民事主体不同，则相应的民事权利能力则当然不同。例如，个体工商户有个体工商户的民事权利能力，而这种民事权利能力自然人是没有的；法人有法人的民事权利能力，而这种民事权利能力自然人是没有的，同样，自然人的某些民事权利能力，法人也是没有的。因此，个体工商户与自然人不是同一类民事主体，法人和自然人也不是同一类民事主体，它们的民事权利能力与自然人的比较起来，当然有点特殊，与自然人的民事权利能力肯定有不同之处，但它们的民事权利能力并不就是自然人的民事权利能力，更不能把他们的民事权利能力或者差异性作为自然人的特殊民事权利能力。
3、观点二中提到，认为所谓特殊的民事权利能力在法律上应当作具体分析，有的是法律对民事权利能力所作出的限制。笔者赞同其合理之处，如我国《婚姻法》第6条规定：结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。第10条规定：婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，结婚无效。这些达一定结婚年龄才能结婚，和有某些疾病不得结婚的法律规定，既是法律对自然人的某些民事权利能力的限制。但笔者认为，法律所作出的这些规定，也可解释为对自然人的民事行为能力的限制。因为，自然人的民事权利能力与年龄和健康状况无关，而民法上的完全民事行为人必须在年龄、精神、智力以及健康状况方面达到法律的要求，否则，被认为是无民事行为权利能力人，或限制民事行为能力人。因此，在年龄或健康状况没有达到法律的要求，自然人的结婚的民事行为能力则是受到限制的，但结婚的民事权利能力还是享有的，并没有被否认或受到限制。同时，结婚与人身有关，当然不能由他人代理。
4、将自然人的民事权利能力分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力，有违民法的规定和民法的平等原则。根据《民法通则》第2条的规定，我国民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和；我国《民法通则》第10条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。”；平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。可见，我国法律并没有规定什么特殊的民事权利能力。
综上所述，笔者认为，不应将自然人的民事权利能力作出一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力的分类。自然人的民事权利能力应是平等的，没有什么一般和特殊，否则，即时有违民法的规定和民法的平等原则的
四、我国自然人行为能力制度现状我国民事立法也依据年龄、精神状态双重标准，对自然人行为能力作了三级制的制度设计，《民法通则》规定：①年满十八周岁的自然人是成年人，具有完全民事行为能力；虽未满十八周岁的，但已满十六周岁，以其劳动收入为主要生活来源者，也视为完全行为能力人。②十周岁以上未满十八岁的未成年人是限制民事行为能力人；③不满十周岁的人无行为能力。对于精神病人，则依其精神状况，个案审定其行为能力，或者无行为能力或者有部分行为能力，同时规定了利害关系人申请精神病人进行行为能力宣告制度。
《民法通则》等民事法律对自然人的民事行为能力予以了明确的划分。从而既保障了行为能力欠缺者的权益，又可使他人明确何人具备独立行为的资格，⑿避免了交易中的他方当事人可能受到的损失，有效地维护了交易安全。但目前我国民事法律中关于自然人民事行为的规定还有一些不尽人意的地方，其主要是对行为能力欠缺者的有关法律规定仍有待改进，表现为以下几方面：
（一）对行为能力欠缺者范围的规定
我国民法对自然人民事行为能力的划分，主要是依据年龄、精神状况以及智力发育情况，其他因素却很少考虑。但自然人的行为能力除了主要受自然人的年龄、智力发育程度和精神状态这些生理特性的影响外，还受到多方面社会性因素的影响，比如自然人的财力状况生活自理能力、品性修养等社会性因素对意思能力和行为能力也会产生一定的影响.纵观各国民法典的规定，大多数国家对自然人民事行为能力的确定和划分，既考虑了自然人的生理性因素，也兼顾了自然人的社会性因素，综合考虑和兼顾了多方面的标准和因素，并且不同的标准和因素对自然人民事行为能力划分的影响程度和作用不同。但是，民法通则对自然人民事行为能力的确立和划分，只是更加侧重考虑自然人的生理特性，没有充分重视自然人的社会性因素对意思能力和行为能力的影响，似有以偏概全之弊。况且，在我国由于沾染有吸毒、酗酒等恶习者挥霍财产而致个人及家庭成员生活陷于窘迫已成为严重的社会问题，其不仅给个人及家庭造成巨大的损害，而且还是许多恶性犯罪的直接诱因，极大地影响了社会秩序的稳定。对于此类社会现象，我们不能只是在事后进行补救，而是应在事前就采取一些积极的预防措施，包括运用法律的手段。对吸毒者、酗酒者尤其是吸毒者进行无行为能力或限制行为能力的宣告，限制或是禁止其对财产的管理与处分应是一个有效可行的措施。此外，对我们社会当中的一些弱势群体，诸如残疾者、年老体衰弱，也可以通过限制其行为能力和设置监护对其进行必要的保护。
（二）对行为能力欠缺者行为能力大小的规定
行为能力欠缺者，也即非完全行为能力人，包括限制行为能力人和无行为能力人。我国民法规定，限制行为能力只能进行与他的年龄、智力相应的民事活动和接受奖励、赠与、报酬，其他民事活动由他的法定代理人代理，或应征得其法定代理人的同意。而无民事行为能力除了实施接受奖励、赠与、报酬等纯获利行为外，其他民事行为只能由他的法定代理人代理其进行。这样的规定，对于行为能力欠缺者财产利益的消极保护有余，而对其自主参与条件就明显不足，而自主参与正是意思自治体现所在。行为能力这一贯彻意思自治原则的制度，在这个问题上却导致了该原则的否定。我国法律为行为能力欠缺者设立了法定代理人，以补正其能力之不足。限制行为能力人只能实施其有限行为能力范围之内的法律行为，但具体哪些行为可以实施，哪些行为不能实施，我国民法并未作具体规定。现实中的民事活动是复杂多样的，如果限制行为能力人所做的超出其行为行为能力范围的行为只有经过其法定代理人追认才有效，这显然不利于保护交易中相对方的利益，有碍于交易安全之维护。况且，现实中有时是限制行为能力人代理另一个完全行为能力人去实施某一具体行为，如按被代理人的具体要求去签定合同，若依我国《民法通则》及《合同法》的有关规定，限制行为能力人签定的合同只有经其法定代理人追认才有效，而在上述案例中，限制行为能力人的代理行为既未牵涉及其自己的利益，又未涉及其法定代理人的利益，他只是按被代理人的具体指示去签定合同，但按我国法律规定，却把该合同的有效的追认权给予了代理人的法定代理人，这显然于情理上难以讲通。这种法律行为未给予限制行为能力人法律上的利益，亦未使其受法律上不利益的行为，学说上称为中性行为。对于限制行为能力人可否实施中性行为，从目前我国法律来看，显然采取了否定说，但我认为既然中性行为没有损害限制行为能力人的利益，从维护交易安全的角度考虑，就应承认其有效性。
目前我国民事立法只规定了无民事行为能力人可实施纯获利的法律行为，其他行为都由其法定代理人代理进行。但从实际情况看，儿童在六七岁时即可入小学读书，他们在获得限制行为能力之前，为了学习和生活，难免会参加一些必要的民事活动，如购买文具、搭乘汽车等。他们参加这些活动，不可能事事都要其法定代理人代理。台湾等地民法主张无行为能力人有“事实上契约关系”的能力，可从事自己生活所必需品的契约订立。⒁这值得我国借鉴，应在将出台的民法典中予以明确。
行为能力制度的设立，是因为民法在充分贯彻意思自治的基本精神的同时，又考虑到自然人之意思识别能力不同。通过与心理认识能力有关的资格筛选，保护参与交易的主体，并兼顾健全自由交易市场的功能。在一个实行私法自治的国家，行为能力制度是不可或缺的。目前，我国法制建设正朝着依法治国的方向稳步向前，私法领域正在全面贯彻私法自治的基本精神理念。行为能力制度的健全无疑将对我国私法体系的完善以及交易市场的维护起到极其重要的作用。
五、自然人的民事权利能力立法例（一）关于自然人的民事权利能力的立法条例可分为三种：
第一种，对自然人民事权利能力没有规定具体的开始时间，如《法国民法典》。但《法国民法典》第8条的规定：“一切法国人均享有民事权利”，据此，可推测其立法本意，实际上，在法国，一个自然人的民事权利能力也是从出生时开始的。
第二种，仅对自然人民事权利能力的开始时间作出规定，而不明确规定自然人民事权利能力的终止时间。如：《德国民法典》第１条规定：“人的权利能力始于出生。”第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未生存、但已经孕育的人，视为在继承开始前出生。”；《意大利民法典》第1条规定：“人的权利能力始于出生。”“法律承认的胎儿权利的取得，以出生为条件。”第784条规定：“同样可以对已经受孕的或者某一生存的、确定之人的、即使在作出赠与之时尚未受孕的子女进行赠与。”；《日本民法典》第1条之三规定：“私权的享有，始于出生。”第886条规定：“（一）胎儿就继承视为已出生。（二）前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”一般来说，自然人民事权利能力的开始于出生，但也有的国家规定始于受孕，如《匈牙利民法典》就规定自然人自然人民事权利能力从受孕时算起。
第三种，对自然人民事权利能力的开始和终止时间均作明确规定。如：《俄罗斯联邦民法典》第１７条第２款规定：“公民的权利能力自其出生之时产生，因其死亡而终止。”《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。” 台湾民法典第6条规定：“人之权利能力，始于出生，终于死亡。”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。” 我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”
六、死者是否具有民事权利能力关于死者是否具有民事权利能力，也是向来具有争议问题，目前有两种不同的观点。
否定说认为，死者不具有民事权利能力和民事主体地位。主张死者仍有名誉权与民事主体制度的基本原则是相矛盾的。根据民事主体制度的规定，自然人的权利自出生时开始，至死亡时终止。自然人在死亡后，其民事权利即告终止，因此不可能再继续享有民事权利。名誉权作为法律赋予公民的一种人身权利，当享有权利的主体即自然人死亡之后，即因主体消灭而丧失。在法律上，不可能有无主体的权利，也不可能使死者成为主体，死者既然不是权利主体，也就不可能继续享有名誉权。当然，否定死者不具有民事权利能力和民事主体地位，并不等于否定保护死者名誉等现象的重要性。
肯定说认为，死者具有民事权利能力和民事主体地位。自然人的权利能力终于死亡，也只是一般而言，对此存在例外。死者的名誉权仍受保护，意味着死者仍有名誉权方面的权利能力，对此，我国法院已经有判例（已故之荷花女名誉权被侵犯案以及已故之海灯法师名誉权被侵犯案）。此外，死者保有著作权方面的权利能力，对著作权中的精神权利，永久享有。对著作权中的经济权利，可于死亡后享有50年，由其继承人行使，这是我国著作权法的规定。
同时，也认为法律赋予死者一定的民事权利能力并不违反民法学原理。我国《民法通则》虽然规定公民的民事权利能力终于死亡，但法律的功能并不仅仅在一般性调整上，还具有特殊的保护功能，这就是法律的原则性与灵活性相结合。因此，我国《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”《著作权法实施条例》第20条又规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。”即死者仍有著作人格权的权利能力。只是法律推定作者已授权其继承人或受遗赠人行使而已。笔者赞成否定说，无论是从人权，还是从人道主义精神，从各国法律的规定来看，都是从保护有生命的主体的权利出发的。人死后，便没有了生命，因此也就不具有民事主体的资格，自然也就没有了民事权利能力。所以，笔者认为死者不能成为民事主体，不具有民事权利能力，同时也认为应当对死者的名誉等现象进行法律保护，但是至于保护有关死者名誉、肖像、姓名、隐私等现象诸说的理论依据，本文不作讨论。
七、结语在民法长期发展过程中，自然人权利能力的制度始终伴随着民法的演进而演进。同时，人的问题在民法中，并不仅仅是法律关系的参与者或者法律后果的承担者的问题，人，尤其是自然人，作为万物之灵，始终面临着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题。自然人民事行为能力制度的确立，对于保护当事人的正当权利和维护交易的安全，都起着极其重要的作用。总之，自然人的民事权利能力是平等的，不应有一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力之分。
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论我国商号权的法律保护-法律论文-免费论文
论我国商号权的法律保护
论我国商号权的法律保护
2012级法律专业研究班李波
【摘 要】：商号是商事主体经营企业信誉和商品信誉的载体，是商事主体的经营、服务质量在公众心中的一种信誉，在维护商事主体权益和稳定市场经济秩序等方面发挥着重要作用，应该受到相应的法律保护，目前，通过立法来保护商号已是我国市场经济发展的迫切需要。但是我国目前尚没有建立起专门的商号权法律保护制度，对商号权的法律保护也存在种种弊端，因此研究商号权的法律保护成为一种必要。
【关键字】：商号权现状分析法律保护有效途径
商号是民事主体在经营、服务活动中，为了表明不同于其他商品生产者或经营者的特征，而在商事交易中用于区别其他商事主体的特定名称。商号的作用在于能促进商事主体提高产品质量，增加商誉含量，维护消费者合法权益。商号经依法使用，其商事主体就取得了对该商号的专有使用权，即商号权。商号权具有人身权和财产权的双重属性。
一、商号权概述
（一）商号权的概念
我国现行的法律并没有具体细致地规范商号权，而仅仅是将它作为企业名称的组成部分纳入有关企业名称的法规里面保护。查阅相关资料，个人认为，商号权是指商主体依法享有的对商号的专业使用权。它包括专有权和使用权两个方面。专用权具有排斥他人使用容易混同的商号的作用；使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用。
（二） 商号权的性质
商号权究竟属于何种法律性质，我国对此尚未有明确的立法释义，在理论界存在着多种观点，具体可归纳为以下三种。
其一，人身权说。我国《民法通则》第99条“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。”本条涉及了保护法人名称权的问题，由此有的观点认为我国法律应该将商号归于人身权的范畴。之所以出现这种观点还因为商号与企业不可分离，离开了商事主体，商号也就不复存在。所以既然能够赋予企业名誉权等人身权，自然商号权也属于人身权的范畴。
其二，财产权说。《民法通则》第99条规定“企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”据此，商号具有经济价值和可转让性。所以有学者认为它的经济属性决定了应该将其定位于财产权的范畴。商号权属于无形财产权的一种。
其三，双重属性说。这种学说认为商号权具有人身权和财产权的双重性质。商号权的人身权性质在于它和企业的密切关系。商号的存在以企业为基础。同时商号的产生是人们智力劳动的结果，凝结在其中的劳动决定了其具有财务产内容，且商号创制的目的在于利用良好的商号创制良好的商业形象，以获取得可比同行更多的利益，这种超额利润往往也是财产权的体现。商号利润的可期待性使它可以被有价的转让或出售，这样商号权又具有了财产的特征。个人认为，双重属性学说比较全面和系统，囊括了学说一和学说二的观点，是理论界的主流学说。
二、我国商号权法律保护现状分析
我国还没有对商号权保护的专门法律，有的也只是关于保护名称权的法律法规。《民法通则》第99条第2款规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权，企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”《企业法人登记管理条例》第10条规定：“企业法人的名称经核准登记注册后，可以在规定的范围内享有专有权。”《企业名称登记管理规定》第4条规定：“企业名称的登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。登记的主管机关核准或者驳回企业名称登记申请，监督管理企业名称的使用，保护企业名称专用权。”《产品质量法》第4条规定：“禁止伪造产品的产地，伪造或冒用他人的厂名、厂址。”由此可见，我国有关商号保护的法律法规散见于各类法律法规之中，并未形成一个完善的保护体系，且带有计划经济色彩，就起内容而言也存在诸多缺陷空白，这极不利于名牌产品企业的发展。
我国现行法律中对商号的界定是很不规范的。《民法通则》中对个体工商户和个人合伙的商事名称称为“字号”；而对于其他企业法人则使用“名称”，《企业名称登记管理规定》和《公司登记管理条例》中对工商企业的名称称为“企业名称”。但均没有对“企业名称”、“商号”进行定义性规定。
《民法通则》及有关司法解释，涉及商号规定的极少，并且对字号的法律性质、地位、保护等问题的规定是模糊的，商号是否具有独立的民事权利地位也是不肯定的。由于我国对商号保护的法律相当不健全，因此，实际经济生活中对商号侵权层出不穷，不少冲突涉及知名的商标或商号。实践中一些商事经营者看到某一商号的商号有利可图，便在他地注册同一商号，销售同一种商品，是消费者分辨不清。随着市场经济的发展，企业之间竞争加剧，又相当数量的企业恶意抢注他人的商号，故意通过登记或注册程序，“合法”使用他人的知名商号或商标。这种行为越来越多，并被认为已带有“趋势性”，除此之外，还有大量的冲突时在完全善意的主观状态下发生的。
依据现行的法律，对商号侵权法律责任的规定不尽完善，有相当数量的冲突不能得到有效的救济，商事主体的商号权得不到充分保护。我国仅对民事责任和行政责任加以规定，对行政机关失职的行政责任及侵权人应承担的刑事责任却鲜有涉及。而且在行政赔偿上，
依据《国家赔偿法》第3、4条的规定，只有人身权(限定为公民的人身权)和财产权的损失才能获得国家赔偿，而商号权在我国法律中并没有归入财产权的保护范围，所以并不能获得行政上的救济。而《刑法》中也没有设定对上述侵权行为追究刑事责任的条款，无论是侵犯财产罪中的盗窃罪、破坏社会主义市场经济秩序罪中的生产、销售伪劣产品罪还是侵犯知识产权罪中的各种罪名，侵犯商号权的行为均不符合其构成要件，依据“法无明文规定不为罪”的原则，侵犯商号权的行为都不能获得刑法上的救济。
三、完善商号权保护的有效途径
（一）统一商号基本法律制度，提高商号立法的效力阶位。这是针对目前我国有关商号的基本法律制度散乱而又相互矛盾冲突的现状的解决办法。把《民法通则》、《企业名称登记管理规定》中的关于商号的规定可以转移到新的《商号法》中。在新的《商号法》中应全面规定统一的商号概念、商号的选定确立、商号的转让、继承、投资、撤销、废止、注销、侵权赔偿、诉讼程序等制度。另外目前我国的《企业名称登记管理规定》存在着部门立法的缺陷，在实际法律实践中《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及其《实施细则》也都对该规定的适用产生影响，所以还需要制定统一的《商业登记法》来统一对登记内容作的规定，消除个法律文件之间的重复矛盾和漏洞。通过统一的和高阶位的商号立法，可为增强商号保护提供完善的法律依据，同时也为维护公平竞争的市场经济秩序创造了良好的法律基础。
（二）改进行政机关管理体制，采取全国统一审查制。我国《商标法》对商标的申请注册采取的是统一管理、统一审查，即由国家工商行政管理局商标局负责受理全国范围内的商标申请注册，同时对申请注册的商标实施统一审查，如果发现与全国范围内的其他企业的在先商标相同或类似的话，国家工商行政管理局商标局可以不予以批准注册。这样做既可以事先预防侵犯他人在先权利现象的发生，也便于国家对商标的统一管理。同时，为了避免全国范围内不同行政区域的诸多企业拥有相同商标现象的出现，《商标法》规定了商标异议程序。相比之下企业名称（商号）的区域登记注册体制就很不完善，因此可以考虑在对商号的登记注册管理上也采取类似的措施。比如，在保持各级工商行政管理机关登记注册的基础上，实行全国联网，统一检索、审查，在法律程序上考虑借鉴商标法规定的异议撤销程序，从而防止不同行政区域内的诸多企业拥有相同商号现象的发生。
（三）保护合法在先权原则，维护公平竞争。依据我国现行法律法规，解决两权冲突还有一个途径就是适用在先权原则
。根据新修订的《商标法》增加了一项很重要的内容容就是“在先权”的规定。该法第9条规定：“申请注册的商标，应当有着显著的特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”我国法律己明确了保护在先权利原则，但相关规定比较笼统，缺乏具体操作办法。应在现有规定基础上进一步界定在先权利的范围，细化在先权利审查程序和规则，对在先权利及其主体资格是否合法、权利产生时间、权利受限制情形等内容进行严格审核，真正将保护合法在先权利落到实处。
（四）禁止混淆原则。根据理论界的观点，混淆指在后权利的商业标识与在先权利的商业标识相同或相似，使社会公众对两种权利的商事主体产生误认，误认在后权利主体的商品或服务来源于在先权利主体，或与之有某种关联性。混淆不仅损害了在先权利人的利益，也损害了消费者利益，扰乱市场经济秩序。因此，我国《商标法》对禁止混淆原则明确加以规定。商号权的保护也可借鉴该法，确立禁止混淆原则。
（五）坚守诚实信用原则。该原则是现代民法的基本原则之一，其核心内容是要求人们在民事活动中，讲究信用，悟守诺言，诚实不欺，用善意的心理和方式取得权利履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。反映到商行为中，即反对、取缔以欺诈、仿冒、引人误认或误解等方式利用他人市场信誉与优势获取经济利益的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”此法明确确立了诚实信用原则作为基本原则的地位。
（六）健全侵权司法救济制度。目前，我国对于商号侵权一般采取行政处理和司法救济两种途径。工商行政管理机关在处理侵害商号权的纠纷时具有程序简便、效率高等优点，因而在我国占有重要地位。与此同时，我国现行的司法救济并不能满足保护商号权的需要，为和国际接轨，在商号立法时必须增加相应的司法救济程序。司法实践中，如果当事人就其商号与他人产生争议，并提起民事侵权诉讼，请求法院判决当事人撤销相应的商号时，人民法院如认定被告所使用的商号确系仿冒他人商号，可判决被告停止使用原商号并变更新名称，同时，人民法院还可以判决侵权主体承担赔偿责任。除了上述两种救济方式以外，我国还应当增加刑事救济途径。因为刑法中有对商标权的救济且侵害商号权这一无形财产较之窃取有形财产行为性质恶劣，让其承担刑事责任更有威慑力。
参考文献：
1、唐敏，试论我国商号权的法律保护，载于现代商业；
2、何慧丽，商号权的法律
保护，2007年**大学硕士研究生学位论文；
3、任晓黎，商号权保护之法律问题研究，2007年华东政法大学硕士研究生学位论文；
4、黄伟丰，论我国商号权法律保护制度的完善，2010年上海社会科学院硕士研究生学位论文；
5、张炜达，商号权法律保护现状及完善之再思考，载于理论研究；
6、张炜达，商号权法律保护现状及完善之再思考，载于理论研究。
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浅淡对家庭暴力问题的认识-法律论文-免费论文
浅淡对家庭暴力问题的认识
浅淡对家庭暴力问题的认识
目 录
一、内容摘要及关键词………………………………………………………3二、家庭暴力的概念 …………………………………………………………3
三、家庭暴力的现状…………………………………………………………4
四、家庭暴力的特征 …………………………………………………………5
五、家庭暴力的危害 …………………………………………………………6
六、家庭暴力的成因…………………………………………………………7
七、预防家庭暴力的措施和建议……………………………………………8
八、参考文献…………………………………………………………………10
浅谈对家庭暴力问题的认识
内容摘要：家庭暴力作为一个常见得社会现象，是现代化家庭生活的一颗毒瘤，它破坏了家庭的稳定和安宁，侵犯了受害者的合法权益，破坏了社会稳定和发展，甚至导致家庭破裂，引发暴力犯罪事件发生。这与我们的和谐发展、和谐社会，显得极不协调背道而驰。本文从法律上阐述了家庭暴力的概念，理论上阐明了家庭暴力的特征，从历史原因、社会原因角度分析了家庭暴力产生的原因，针对上述诸多原因，本人运用所学习的法律知识，提出了预防和家庭暴力的措施和建议。
关键词：家庭暴力 危害 原因 对策
当今我们大家都在提倡构建和谐社会1，而家庭式组成社会的基本细胞，所以说家庭的和谐关系到整个社会的和谐建设。家庭暴力问题是一个世界性的问题，在不同的地球、不同的民族、不同的社会制度中都存在着不同程度的家庭暴力事件，因家庭暴力导致的刑事案件也居高不下。这种暴力既有对生命的威胁，也有对老人、妇女、儿童的精神上的虐待。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱势群体，即家庭中的妇女、儿童和老人，其中约90%为女性，女性成为家庭暴力最主要的受害者。《妇女权益保障法》明确规定妇女在政政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同男子平等的权利。《婚姻法》修正案第三条明确规定“禁止家庭暴力”。2000年新颁布的《婚姻法》中也把“禁止家庭暴力”作为重要条文载入其中，这意味着“家庭暴力”不仅仅是一种社会现象，而且作为一个明确的法律概念，纳入法律调整的范围。家庭暴力就是一种违法犯罪行为，现代的文明社会就是要拒绝家庭暴力。在此，我运用自己所学习的法律知识谈谈我对家庭暴力的几点认识。
一、家庭暴力的概念
家庭暴力，是指发生在家庭内部，以暴力或非常暴力等手段对家庭成员实施身体、精神、性等方面的伤害与摧残的各种行为。对于家庭暴力的形式分类，不同的角度有不同的分法。从表现形式看，一般说来家庭暴力主要有三种表现形式，即身体暴力
1和谐社会就是社会系统中的各个部分、各种要素处于一种相互协调的状态，就是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会，用社会学的术语来表达就是良性运行和协调发展的社会。
精神暴力和性暴力。身体暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。精神暴力和性暴力是指通过暗示性的威胁、言语攻击、无端挑剔，或漠不关心对方、将语言交流降到最低限度、停止或繁衍性生活等隐性暴力行为，它是对
人的不尊重，这种暴力的实施其危害性较之身体暴力要严重得多。另外，根据行为人实施暴力的方式可以分为作为性暴力和不作为性暴力，也可称为热暴力和冷暴力。
二、家庭暴力的现状
家庭暴力是侵犯他人人身权利的违法犯罪行为，其表现形式是多种多样的，比较常见的有捆绑、殴打、讥讽、辱骂、恐吓、不予理睬、性虐待、性暴力等。家庭暴力主要包括夫妻间的暴力、父母子女间的暴力和其它家庭成员之间的暴力。我国的家庭暴力主要表现为：家庭暴力发生在家庭成员之间，以殴打、捆绑、禁闭残害或其他手段，对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残。持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。据统计，我县每年破裂的家庭中，四分之一源于家庭暴力，遭受过家庭暴力的妇女高达30%。根据县民政部门统计，在目前的家庭暴力事件中，丈夫对妻子实施暴力的占绝大多数，家庭暴力的受害者90%—95%是女性。在我县一些乡镇，家庭暴力可谓司空见惯，丈夫虐待、殴打妻子的事时有发生，一些人对其可谓近乎麻木。现举调查中的一些典型案例，如我县阿勒玛勒乡孙某(女，29岁)与刘某(男，31岁)8年前经他人介绍登记结婚，刘某小学文化，后两人生一女儿，刘某重男轻女，经常因琐事吵打孙某。2009年2月双方再次发生纠纷，刘某将孙某打伤，造成孙某两处肋骨骨折，2009年6月28日经法医鉴定构成轻伤。孙某曾于2009年7月4日诉至法院，要求与刘某离婚 ；又如劳动街社区的阿玲和先生小雄结婚十二年，生了儿子华华和女儿美美，本来是人人称羡的一个家庭，但自从五年前小雄迷上了赌博后，就常因一些殴打小玲和孩子们，输钱后更是变本加厉的打骂，也常常在半夜回家时，叫醒小玲和孩子们，数落他们的不是，并叫他们罚站，不准他们睡觉，小玲和孩子们长期以来生活在精神虐待的恐惧中，不胜疲惫。2009年阿玲在忍无可忍的情况下提出与小熊离婚。家庭暴力被认为是现代化生活中的一颗“毒瘤”。因此，不管是构成犯罪家庭暴力行为，还是一般违法的家庭暴力行为，都应当采取措施加以减少和消除。
三、家庭暴力的特征
与其他暴力行为相比较，家庭暴力的存在有其一般性，也有特殊性，从总的情况看，有以下几个特点:
1、家庭暴力具有隐蔽性。许多人出于保护个人隐私的防御心理，认为“家丑不可外扬”，非到万不得已，忍无可忍时，是不会将之公诸于众的。尤其是表现在心理虐待和性虐待方面更是令人难以启齿。因此，尽管我们所周知的家庭暴力事件中以武力要挟居多，但并不能因此而否认有家庭的性暴力和精神暴力的存在。只是这类暴力行为具有更大的隐蔽性而没有被人发现，但是它带给人的心身创伤往往更令人难以忍受，其创伤并不亚于武力性侵犯。
2、家庭暴力具有复杂性。家庭暴力因伴随着家庭成员之间的共同生活，施暴者会因不同的事由，在不同的时间里，多次或长期对同一受害者采取不同的行为和方式，不定期地施暴，且受害者多数采取了忍气吞声的态度，使家庭暴力没有停止在初级阶段。这种由于家庭内部关系的复杂性导致了家庭暴力发生的原因、实施的手段、产生的后果以及造成的危害各不相同，使家庭暴力具有复杂性。并且，使得被害者不愿或不能求助于法律，只能选择默默忍耐，这无疑更加助长了暴力行为实施者的嚣张气焰，使之无所顾忌，变本加厉地实施暴力行为。
3、家庭暴力具有周期性。研究者发现，几乎所有的家庭暴力都经历了如下“三部曲”：第一阶段——争吵；第二阶段——暴力实施；第三阶段——施暴者的事后忏悔和示爱、第三阶段在家庭暴力的周期性循环中起到了决定性的作用。许多女性面对忏悔的丈夫，顾念到家中的子女。考虑到离婚后的艰难往往都会心软，并一次又一次的原谅了丈夫。长此以往，受虐者往往从肉体到精神变得麻木，直至完全丧失了抵抗力、自尊心和自信心，最后被施暴者所征服。许多男性发现拳头是最能解决问题的“工具”，而暴力是最能降服妻子的手段时，便由原先的“不得已”的动武而转化为“有意识”的动武。在以后发生的大小冲突中，他们便会轻而易举地挥动拳头。从行为的发生看，家庭暴力一旦发生，就极易反复，逐步升级，次数越来越频繁，手段越来越残忍。从近期发生的几起伤害来看，都是从拳打脚踢开始的，三天一大打，两天一小打，逐渐发展成张嘴就骂抬手就打，有的用武力致使妻子流产；有的拿着器具对妻子造成重伤；有的长期在外鬼混不回家；有的用马鞭抽妻子的身上致伤致残；这一例例活生生的暴力案件，就发生我们身边。
4、家庭暴力具有双向性。从我县调查数字显示：夫妻的暴力行为更多是表现为互相殴打。尤其是县城女性，在夫妻冲突时并非只是扮演被殴打的角色，一些丈夫往往是在妻子先诟骂和先动手的情况下，才一时冲动拔拳相打的。在冲突中，上方的忍让或进攻，最终将决定暴力事件的产生与否，过度的忍让与过激的攻击都易激惹对方产生暴力行为。因此，从家庭冲突的发端及发展进程来看，家庭暴力事件的产生具有双向性。
5、家庭暴力具有差异性。从家庭暴力事件的发生率、强度及特点来看，不同的国家、地区和文化具有许多差异。从普遍意义上看，农村高于城市；低薪阶层高于高薪阶层；低文化水平高于高文化水平层次；受虐者女性高于男性。
四、家庭暴力的危害
家庭暴力问题受害人的身心健康带来了严重的是，因家庭暴力而引起的自杀、杀人案件，严重地影响了社会的稳定和安全，阻碍社会主义和谐社会的建设。
1、导致家庭破裂。由于家庭暴力受害绝大多数是女性，丈夫对妻子施暴，使妻子受到肉体和精神的双重伤害，妻子的身心健康严重受损，破坏了家庭的和睦、夫妻间的感情，导致夫妻间感情的破裂，最后直至离婚。根据调查，近年来我县人民法院审理的离婚案件中，因家庭暴力造成的离婚案件占34%。
2、严重伤害儿童的身心健康。家庭暴力严重地危害下一代人的健康成长。有的家庭暴力也伴随着对孩子的暴力。在这样的家庭中成长起来的子女，深受家庭暴力的影响，其生理、心灵上必然会受到较大的伤害，投下灰暗、悲伤的阴影，大多数患有恐惧、焦虑、孤独、自卑、不相信任何人等心理障碍。而且这些影响会长时间存在，影响孩子的健康成长。据有关资料显示，我县××学校20%的学生是因受到家庭暴力或父母离婚而导致学习成绩下降，性格孤僻，甚至违法犯罪的。
3、导致以暴制暴。家庭暴力伴随着对受害人的精神摧残，精神的创伤往往比身体上的创伤更难以愈合。遭受家庭暴力的受害人长期生活在恐怖、紧张的气氛中，心里充满了恐惧与悲哀，长期的忍气吞声，导致心情郁闷、压抑，当他们精神和肉体不能再承受时，有的采取了极端手段对施暴者进行报复，以暴制暴，被迫走上了犯罪的道路。在我县五成以上的女性犯人是因为不堪忍受家庭暴力而走上犯罪道路的。例如：王×，女，是一名普通店员，由于和丈夫因一件小事而发生了争执，她在遭受到丈夫的拳打脚踢之后，受到惊吓的王×也因此成为了一名杀人犯而敲破了丈夫的头，导致丈夫因失血性休克死亡，而王×也因此成为一名杀人犯而被判入狱。
4、制造社会不安定因素。家庭暴力在直接损害受害人的身心健康和人格尊严的同时，带来了社会不安定因素，有的受害人被迫走上了犯罪的道路，用极端的方式进行反抗。大多数青少年犯罪也是和不和睦的家庭，缺少家庭的温暖有关。
5、阻碍社会的和谐健康发展。家庭暴力在直接损害人的身心健康和人格尊严的同时，也进一步推动了性别不平等和暴力等不良文化的传播。家庭暴力被形象比喻为“现代化家庭生活的一颗毒瘤”，与构建和谐社会的发展目标极不协调，也与现代的文明生活不相符合。只有家庭的和谐和睦，才有社会的和谐健康发展。
五、家庭暴力的成因
家庭暴力的产生有多方面的原因，我翻阅了大量相关资料，并通过看到的一些案例，结合我学习的法律知识，我总结出以下几条：
1、传统的封建思想影响。传统观念的影响是家庭暴力产生的思想根源。男权主义、父权思想的存在是残生家庭暴力的历史文化根源。虽然新中国早已规定了“男女平等”的原则，但中国经历了漫长的封建社，传统的“男尊女卑2”、“夫为妻纲3”思想已根深蒂固，使得男性长期以来有一种有恃无恐的心理，家庭暴力似乎变得顺理成章。
2、我国对惩治家庭暴力上的法律法规并不完善，使家庭暴力的解决缺乏必要的法律依据。我国的民法、刑法、婚姻法、继承法、妇女权益保障法和治安管理处罚等对此都有相关的处罚规定，但是并不完善。存在着规定不明确、立法分散、原则性强、可操作性差的缺陷。如：最高人民法院适用婚烟法解释中支出：“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”换言之，行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，非持续性、非经常性的给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为构成家庭暴力。这一规定实质上是很不科学的，且在实践中很难操作，因为没有一个明确的标准。究竟达到什么程度才能构成非持续性、非经常性的。新婚姻法实施后，以家庭暴力起诉离婚的案件逐渐增多。然而，在法院审理的过程中，家庭暴力真正能被认定的却很少，原因之一就是当事人以家庭暴力起诉，不是很清楚的了解家庭暴力在法律上的含义。很多人认为只要一方动了手，就可以以家庭暴力为由起诉离婚并或赔偿。在这里人们并不是分不清家庭暴力的法律上的含义，而是法律的规定过于笼统，让人无法分清其含义。对婚姻关系存续期间家庭暴力索赔问题，法律上没有依据。对占家庭暴力绝大多数的轻微暴力行为，现行法律、法规上没有明确的处罚规定。
3、社会变迁所产生的社会压力因素影响。现在生活竞争的压力很大，当生活的压力积聚到前所未有的程度，在一定因素的影响刺激下就容易转化为家庭暴力的行为。
4、家庭暴力与施暴者的受教育水平有着直接的联系。对于我县家庭暴力原因的调查，55%的调查对象归因于男性的素质差，文化教育水平。有的男性工作生活压力大，容易产生脾气暴躁，当夫妻间发生矛盾，不是运用文明的方式沟通和解，而是采取极端行为，从而导致家庭暴力的发生。
5、受害者缺乏自我保护意识。一方面受害者法律意识淡薄，缺乏自我保护意识，认为这是家务事，别人也不好管，也管不了，长期忍让，助长了家庭暴力行为。另一方面受害者有“家丑不可外扬”的心态，使家庭暴力存在了较大的隐蔽性。一些受害者往往顾及面子，不愿求助于社会。
6、外遇事件的诱发。我县妇联在对家庭暴力事件调查分析时发现，因为外遇而引起夫妻感情破裂，进而诱发家庭暴力的占家庭暴力事件总数的32.2%。在一方强行要求离婚而一方不允许的家庭中，有人甚至想利用暴力和谋杀手段来结束这种关系。因为法律虽然有保护妇女不受虐待的规定，但是家庭暴力事件很少能得到起诉，除非打成重伤或出现致死人命案。因此，很多妇女因不堪忍受丈夫的虐待而不得不提出离婚。
7、赌博及其它原因。据调查我县赌博诱发家庭暴力占总数的26.2%其它原因，如生女孩及家庭成员因生活琐事发生口角等也占有一定的比例。除此之外，家庭暴力有可能是人们在欲求不满（其中包括性欲求不满）时的一种宣泄，也可能是生活中问题和矛盾的“积累效应”所引起的突然性爆发。
六、预防家庭暴力的措施和建议
家庭暴力是一种特殊复杂的社会现象，要从根本上制止和消除家庭暴力，必须全社会共同努力，共同打击，形成社会化工作网络。笔者认为要从以下几方面加以努力：
（一）加强社会性举措
1、加强宣传教育，营^造**家庭暴力的良好社会氛围。要做好反对家庭暴力的宣传工作，政府应在预防和制止家庭暴力中起主导作用。报刊、
电视、广播等社会媒介要及时地曝光和谴责残害妇女的家庭暴力行为，广泛宣传家庭暴力的危害，使人们明白家庭暴力并不是个人和家庭私事，而是一种侵犯人权，违反社会道德的行为。从而提高社会对家庭暴力行为危害性的认识，达到预防和制止家庭暴力行为的目的。
2、加强司法援助，保护当事人合法权益。援助和保护受害者是反对家庭暴力的重要措施。家庭暴力发生后一方面要制裁施暴者，另一方面要抚慰受害者。居委会和村委会等基层组织及妇联等部门要重视给受害者精神上的抚慰，及时解决他们的困难。相关部门还应开辟妇女热线电话，为受害妇女提供法律援助和心里咨询，设立妇女庇护所、家庭事务裁判所、家庭暴力救助中心等。
3、公正执法，加强对家庭暴力的惩罚。为了保护妇女的身心健康和合法权益，司法机关要加强对家庭暴力犯罪案件的打击力度，要重视和加强对施暴者的制裁力度。
2男尊女卑、尊：地位高；卑：低下。在封建社会里男子地位高，女子地位卑下，这是重男轻女的不平等封建礼教。3“夫为妻纲”是“三纲”之一，从属于“君为臣纲”。
要重视和加强对施暴者的制裁力度，形成强大的威慑力。实施家庭暴力或者虐待家庭成员构成犯罪的，应依法追究刑事责任，使施暴者有所顾忌，让妇女权益切实得到保护。司法机关的执法人员应转变家庭暴力行为系夫妻间私事的观念，做到有法必依，执法必严，违法必究，以保护妇女合法权益和维护法律尊严。
4、构建制度，完善执法体系。应完善制定家庭暴力、保长妇女权益的法律制度等。家庭暴力是一种特殊暴力，由于发生暴力的是自己的亲属，很难预防并具有一定过得隐蔽性，所以对家庭暴力的预防必须制定具体化、细则化的制止家庭暴力的法规，为遭受家庭暴力的受害家庭各成员树起一道有效的法律屏障。
5、注重调解的多渠道，充分发挥调解功能，首先，应充分发挥基层居委会等组织的调解作用，是家庭暴力停止在萌芽状态。其次，法官在处理设计家庭暴力导致离婚案件时应广开渠道，邀请自理威信较高的亲属或当事人所在单位人员或基层组织、妇联到庭参与调解，或让当事人在庭前或法庭上进行单独交流等方法促成双方和好。若确无法调和的，法官要耐心地做双方当事人的思想工作，让施暴方认识到自身的错误，以达到平和离婚之目的。
（二）提高个人素质
1、女性应立足在社会竞争中与男子并驾齐驱，对潜在的自身资源进行开发和利用，使自己更具自主、独立意识。同时也要怡情养性，以温柔、娴熟和宽容的传统角色规范展示现代女性的美丽和风采，让控制欲、侵略攻击远离自己。男性应提高自身的文化素质和品德修养，摒弃传统的大男子意识，用事业的成功、宽容的个性、体贴的关怀和浓浓的爱意去感召女性，化解矛盾。
2、转变观念，提高自我保护意识。女性首先应树立“自尊、自强、自信、自立”的观念，提高自身素质，消除封建残余思想，要认识到自己与男性具有同等的人格与尊严，保护自身不受伤害。受虐待妇女应具备自我保护意识和防暴抗暴意识，学会知法、学法、懂法，学会用法律保护自身的合法权益。
3、强化素质教育，提高法律意识。加强公民伦理道德教育，倡导和弘扬法治、民主、平等、文明，提高全民道德水准。全民综合素质与法治道德意识应该得到增强与提高，要对家庭暴力的施暴者加强教育，提高自身素质和法律意识。从思想上认识到，家庭暴力殴打他人是一种违法犯罪行为，当遇到家庭矛盾时要理智文明的去和平解决问题，不要极端地作出违法的事情，害人害己。
参 考 文献：
[1]《中华人民共和国婚姻法》 中国法制出版社
[2]杨逐全 《新婚姻家庭法总论》 法律出版社
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[5]刘国奎《家庭暴力存在原因及对策探析》政法论丛2004（1）
[6]巩沙 《新版以案说法—婚姻家庭法篇》 2005年
西南政法大学出版社
[7]李明瞬 《制定反家庭暴力法的几点思考》 2003（2）
中华女子学院学报
[8]郝艳梅《重新审视家庭暴力》 2001.9.62-63 《前沿》
[9]张珊珊等 《关注家庭暴力案件》 2001-11-25 扬子晚报
[10]主编：祝铭山 副主编：单长宗 陈兴良 《中国刑法教程》
[11]荣维毅 宋美娅 《反对针对妇女的家庭暴力》 2002背景 中国社会科学出版社
[12]《女性权利》 北京 2002年 当代中国出版
[13]巫昌祯 杨大文 《防治家庭暴力研究》 2000年北京群众出版社
[14]马原 《坚决制止和消除对妇女的暴力》 2004年人民法院出版社
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创新和完善“大调解”工作机制 充分发挥大调解功能和效用-法律论文-免费论文
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