时间:2021-09-01 20:48:48
法律论文优秀范文1
监狱底线安全观向治本安全观的转变-法律论文-免费论文
监狱底线安全观向治本安全观的转变
监狱底线安全观向治本安全观的转变
【内容摘要】监狱是国家刑罚执行机关，主要承担对判处死刑缓期两年执行、无期徒刑和有期徒刑的罪犯的执行。《监狱法》规定，监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则，将罪犯改造成为守法公民。所以，监狱只有将罪犯改造好，改造成为守法公民，改造成为和谐社会的建设者，才能更好地实现监狱“惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪”的社会功能。新时代新形势下不仅呼唤新的发展观、改革观，还需要新的安全观。2017年5月初，司法部召开党组会议决定将监狱体制改革纳入司法行政改革任务，要求“从底线安全观向治本安全观转变，切实提高教育改造质量，要在改造罪犯成为守法公民上加大监管机制改革的工作力度。”这是司法部首次提出“治本安全观”这一概念。
【关键词】治本安全观 人才保障 入监教育 日常管理
一、前言
“收得下、关得住、跑不了”的底线安全观是监狱与监狱警察长期以来不敢动摇也不能动摇的首要意识。将罪犯改造成为守法公民，向社会输送“合格产品”治本安全观的提出，是底线安全观的升级，治本安全观的重点，在于安全，即要保证罪犯在服刑期间，不发生安全事故，又要保证刑满释放后，不发生重新犯罪。
二、治本安全观与底线安全观的关系
两者不是替代关系，而是发展关系，治本安全观是在底线安全观已实现的基础上提出，底线安全观是实现治本安全观的前提。“底线安全观”向“治本安全观”转变，就是从“压制矛盾”向“消除矛盾”转化。从压制矛盾向消除矛盾转化，就是要居安思危、未雨绸缪。
三、底线安全观与治本安全观的区别
（一）、底线安全观强调以实现“四无”目标、确保场所安全稳定为工作重心，更多注重不出安全事故，不被追责。而治本安全观则是在实现”四无”的基础上，治本安全强调的是整体协调发展、长期安全稳定，立足的是服刑人员从“不能跑”“不敢跑”到“不想跑”“不愿跑”，着眼的是服刑人员回归后保持不犯罪，追求的是长期安全、系统安全、整体安全、本质安全。进一步确保监管、教育、心理、卫生等多方面的安全。
（二）、在工作中，底线安全倾向于被动防御和应对，相关管理机制，防范制度有时滞后于事故的发生，往往随着安全事故的发生而逐步完善相关机制，而治本安全更倾向于主动出击确保安全，防患于未然，提前预判风险，提前完善全面的安全体系，同时其本质在于提高服刑人员矫治实效，从其思想源头上消除安全隐患，区别于底线安全下严格措施对服刑人员造成的心理畏惧，真正使服刑人员从不敢违纪违法转变为不愿违纪违法。
（三）、传统的安全观念陈旧、片面，不能认识到社会高速发展下随之而来的新型风险，例如自媒体时代带来的舆情风险，物联网所带来的利用高科技手段传递违禁品，新的国际形势下的反恐防暴风险等等。
四、创新思路提高罪犯改造质量，推进监狱执法规范化、精细化，提高内部管理水平。
（一）切实提升民警队伍管理能力和业务素质，为贯彻落实治本安全观提供人才保障。
治本安全观的推进和落实，主体是监狱警察，要针对当前民警的多元化需求，把展现民警个人价值与监狱事业发展结合起来，把增强民警的归属感与责任感结合起来，坚持在工作中，既教育人、引导人、鼓舞人、鞭策人，又尊重人、理解人、关心人、帮助人，真正让民警感受到人性化和真性情;要抓住青年民警的思想实际和心理特点，摒弃呆板式、说教式的工作方法，采用情感熏陶、实践培育、心理辅导等手段开展工作，努力把大道理讲出“滋味”，把小道理讲出“门道”，进一步增强政治工作在基层的感染力和渗透力;要善于运用民警喜闻乐见的工作载体，精心设计各种文化、体育活动项目和内容，组织广大民警开展有益身心健康的活动，丰富民警业余文体生活，陶冶民警情操，培养民警的团队精神和奋发向上的意志信念。监狱应采取集体教学、个人自学和民警互相门交流学习的方式方法，提高警察的教育改造罪犯的能力和知识储备，使警察自觉适应监狱安全观的转变。使民警在切实做到能管会教，从面促进罪犯在警察的定与教中自我成长，真正使向社会输送合格产品由理念向现实的转化。
（二）、严把罪犯入监教育“入口关”，为贯彻落实治本安全观奠定坚实的基础。
入监教育是罪犯整个服刑改造的基础环节，也是罪犯矫治身心、接受改造的初始阶段，入监教育质量的高低，将直接关系到罪犯的现实改造表现及最终的改造成果。因此入监教育必须要做到“三严”“二实”“一恒”，即严格纪律、严格教育、严格考核。因抢劫、盗窃、诈骗、贪污和近年来出现的涉黑、涉毒罪犯，这些罪犯追其思想根源都是因贪图享受，为满足个人物质欲望而采用种种不法手段走上犯罪道路的。通过组织此类罪犯进行政治学习，从而逐渐消除其散漫、投机取巧的思想，矫正好逸恶劳等恶习，增强其社会责任感。通过严格的考核，使罪犯在评比中获得进取感和成就感，逐步树立其正确的人生观、价值观。在改造罪犯思想的过程中，通常采用常规教育、个别教育、辅助教育、社会教育等多种教育方式相结合，从而达到让罪犯从旧的错误思想转化为新的健康思想观念。对罪犯的教育改造更要通过有针对性的谈话教育，感化教育，充分发挥教育改造手段的转化、塑造功能。将罪犯当人看待的正确主张，始终贯穿狱政管理的各个方面，从而使狱政管理对罪犯的改造起到了强烈的感化作用。在具体的监管改造活动中，监狱人民警察充分尊重罪犯的人格，使罪犯深切感受到家、社会对他们的关怀、挽救之情，从而引发其自责、自强、自律意识。分级管理、考核奖惩揭示了罪犯服刑改造表现，督促罪犯改恶从善、推动了罪犯的改造进程。“二实”即课堂化教育要实、罪犯学习内容要实。教育内容要实，增强思想教育的说服力。在认罪服法教育中，对服刑人员进行诚信道德观教育，增加思想教育的吸引力，变单向输入型的教育为双向交流型教育，引导服刑人员自我反思、自我评价、自我说服，变说教式教育为寓理于事的教育，增加教育的可接受性。在对服刑人员进行思想教育时，除了针对各类服刑人员的普遍特征外，根据各自的犯罪原因、危害以及其心理结构等个性特征，进行各种针对性的教育。服刑人员多数知识贫乏，道德伦丧，藐视法纪。不良的环境教育是他们违法犯罪的客观原因。通过学历教育，职业技能教育让罪犯在学习中提高个人素质，从而为重新回归社会打好基础。“一恒”即对形成的系列管理制度和措施持之以恒，常抓不懈，营造规范、文明、持续的入监管理氛围，使罪犯在入监教育期间养成良好的习惯和端正的改造态度，以积极的心态投入到改造之中。不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海。只有把制度贯穿始终，才能形成量变到质变的转化。
（三）、严守罪犯日常管理“关键口”，为实现治本安全观提供有力的保障。
依法严格管理与规范文明执法相结合，是监狱管理教育改造罪犯的基本要求，但在实际的管理工作中，由于每个罪犯的个体表现不尽相同，其管理教育的手段也就有所差异，如有的罪犯适合感情细腻的说教似人性化管理；有的适宜强制性、严厉的“骂教”似严格管理；有的必须震慑、强制；有的则要关爱、体贴；有的需要紧盯死跟，严密防控。只要我们把握准守得住罪犯日常管理的“关键口”，结合当前优质改造环境，辅于法制、道德、责任、感恩、技能等教育和亲情感化等社会联合帮教手段，全心全意的挽救、转化、关心每一名罪犯，就将能极大地激发调动他们的改造积极性和主动性，促其矫正恶习，转变思想、改恶从善。
法律论文优秀范文2
浅析法律援助经济困难标准-法律论文-免费论文
浅析法律援助经济困难标准
浅析法律援助经济困难标准
高唐县法律援助中心 张君燕
法律援助是国家对因经济困难无力支付或不能完全支付法律服务费用的公民或者特殊案件的当事人给予减、免收费的法律帮助，以维护其法律赋予的权益得以实现的一项司法救济保障制度。公民申请法律援助，要同时符合两方面的条件，一是无力承担法律服务费用；二是申请的事项在政府规定的范围之内。根据法律援助概念及《条例》的规定，法律援助经济困难标准是政府用来衡量申请人是否应当获得法律援助的经济状况的标准。通过多年来法律援助的实践经验，对法律援助的经济状况标准做以下见解。
法律援助经济困难标准对接受公民的法律援助申请、审查，以至最后决定是否提供法律援助是法律援助机构的核心工作，也是法律援助制度的最重要的内容。法律援助经济困难标准是审查申请人是否符合法律援助经济条件的依据，直接决定申请人能否获得法律援助。政府制定经济困难标准后，一方面决定了可以享受法律援助权利的人群；另一方面影响了政府对法律援助的投入。可见，法律援助经济困难标准对政府、对老百姓来说都是意义重大的，在法律援助制度中处于非常重要的地位，同时经济困难标准的制定也更有利于法律援助机构对受援人做到更好，更快捷的法律援助。
对于法律援助申请人获得法律援助的经济困难标准，《条例》没有具体的规定，只是作出了抽象性和授权性的规定。《条例》第一条规定：“为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务，促进和规范法律援助工作，制定本条例。”该条规定确定了法律援助对象是“经济困难的公民”，同时也意味着提供法律援助的经济条件是申请人经济困难，除此之外，《条例》没有对“经济困难”的标准作出具体的规定。但“经济困难的公民”是个抽象的概念，不便用于实践操作，需要进一步明确规定。我国现行的经济困难标准在法律援助工作的初期阶段，法律援助的探索刚刚起步，机构、队伍的建设还很不完善，政府对法律援助的认识和投入还相当有限，老百姓对法律援助的知晓率不高的情况下，我国各地在法律援助经济困难标准确定上比较简单且趋同，通行的做法基本是以当地政府的最低生活保障待遇为标准，法律援助申请人的收入低于这个标准的就被认为是符合法律援助的经济条件。在法律援助运行的最初的几年中，由于这种选择显得直观和简单，法律援助机构在对申请人的经济状况审查时显得可操作性强，因此被绝大多数省市所采用。然而低保相对于是否应该受到法律援助笔者认为还是有很大差距的，举例说一下，现在我市的最低生活保障金为220元，而相比之下县城可能还要再低一些，而律师的收费标准与之相比却不成比例，远远高于最低生活保障，甚至现在连一个小小的咨询、代书费都达到了百元以上。而如果只有享受最低生活保障金的这部分人享受法律援助，那么势必还有相当大一部分人请不起律师，也就是说即使收入远远高于最低生活保障线的公民，要从法律服务市场上购买到法律服务也是非常困难的。所以，制定一个符合各地情况的经济困难标准就更是迫在眉捷。这也就要看政府如何来制定这个经济困难标准，以更好地发挥法律援助的作用。
政府制定法律援助经济困难标准是个重要而且复杂的问题，一般说来，影响其制定的因素有以下几个：一是法律援助的本质和宗旨。法律援助的本质和宗旨决定了法律援助对象的基本特征是经济困难，以至无能力或者无全部能力承担法律服务费用。法律援助对象的特征实际就是无能力或者无全部能力承担法律服务费用。政府制定的经济困难标准，既不能将符合这个特征的人群排除在外，同时不能将有能力承担法律服务费用的人群包含进来。二是政府对法律援助事业的财政投入。投入多的地方，法律援助经济困难标准相对高一些，公民进入法律援助的门槛低一些，反之，经济困难标准会低一些。 三是当地公民的法律援助需求。首先是当地公民的法律事务或者事务诉诸法律发生的概率，这同当地人法律意识和司法资源相关；其次是经济状况低于政府制定的法律援助经济困难标准的公民数量。四是人力资源。因为法律援助经济困难标准即使放开标准再高，但没有人去承办，也无法受理更多的法律援助案件。放宽受理的经济标准，意味着更多的穷人获得法律援助，同时意味着政府投入更多的资源，包括财政、人力等。除此之外的因素实际上影响着经济困难标准的确定，但这些因素都具有流动性、不稳定性和可改变性。政府制定的经济困难标准都属于“实然”的状态，如何使“实然”更接近于“应然”，便是如何使经济困难标准更加科学的过程。
但不容忽视的是政府的财政投入过少。是形成现行法律援助经济标准制定的主要因素之一。“看财政吃饭”、“量入为出” 基本上是所有地方政府的理财方略，对法律援助的财政投入也不例外。由于法律援助制度在中国是新生事物，加上政府对其作用的认识很少，所以财政对其投入非常有限。近十几年的法律援助制度建设基本是机构、队伍建设，而许多法律援助机构建立之时，经费大部分没有得到政府财政的保障，甚至到今天，许多法律援助机构的经费都没有落实。在财政供给很少的前提下，政府就要通过确定法律援助经济困难标准进而限定法律援助的需求，所以，我国法律援助经济困难标准划定的是供给，不是需求。政府选择最低生活保障线或者企业最低工资确实也达到了这个效果。实际上，现行经济困难标准制约了法律援助事业的发展，使相当大部分人的法律援助权利得不到实现。法律援助的本质、含义和宗旨才是制定经济困难标准的决定性因素。制定法律援助经济困难标准首先应当符合法律援助的本质和含义：政府为无力承担法律服务费用的贫困当事人提供法律帮助。法律援助对象的基本特征是无力承担法律服务费用，政府制定经济困难标准时就应当降低门槛，要让符合基本特征的申请人得到法律援助。
综上所述，笔者认为要把法律援助发挥到其职能所在，最关键的一点是法律援助的最初受理标准——即经济困难标准，而一个贴近实际群众的经济困难标准，也势必会使更多的广大人民群众得到更好的法律援助。
法律论文优秀范文3
未成年人犯转处制度研究-法律论文-免费论文
未成年人犯转处制度研究
未成年人犯转处制度研究
未成年人法律保护意识的增强使得人们普遍地意识到，仅仅在刑法中对未成年人的刑事责任问题做出特殊规定，对于未成年人的司法保护而言是不充分的。未成年人在漫长的刑事诉讼程序中所遭受的痛苦和烙印，可能成为他重新融合于社会的障碍，因而如何避免这一缺陷成为人们普遍关注的议题。本文通过对国外的未成年犯刑事司法转处制度进行比较研究，结合我国实际，提出在我国建立未成年犯转处制度的立法构想。
一、未成年犯转处制度概述
（一）未成年犯转处制度的概念
所谓转处是指将犯罪人从整个刑事司法系统中转移出去，不由刑事司法部门处理的做法[1]。美国明尼达州《社区矫正法》中规定，转处是指在司法部门开始处理或在处理案件的过程中，适用替代措施得到确认的、有组织的活动。合格的转处活动，必须是在法律禁止的行为发生之后和审判之前采取的[2]。
作为受案中最为重要的变通措施，未成年犯转处制度也称非司法处置措施、非司法调整措施、非正式处理措施，是指对于符合一定标准的未成年犯，使其不进入司法程序，或不予起诉、不予审判、不予刑事处罚，而代之以教育性等其他辅助措施[3]，概言之，即将未成年被告人从正式审判中分流的制度。
这一概念最早起源于60年代的美国儿童保护运动，当时在美国减少或者消除司法程序成为矫正改革者的一个主要目标。现代刑法学者逐渐了解到将犯罪者施以监禁或其他隔离矫治，对于改变犯罪者的性格行为，并无多大效益，反而时时产生负面的效果，因此机构外矫治处遇及社区处遇的观念逐渐发展，日益受到重视，正式的惩罚体制和违法行为的宣判只能被作为最后手段而使用。
通常认为，未成年犯转处概念存在着广义和狭义之分。狭义的未成年犯司法转处概念认为将未成年人从刑事司法系统中分离转移，相应行为在不同阶段交由非刑事司法部门加以处理。例如布莱克辞典将转处制度称为审前转处，即一种将罪犯从审判移交到社区方案的程序，如工作培训、教育等，如果圆满完成这一方案，则可以撤销指控。因此，司法转处经常意味着传统上的少年司法程序被暂缓或终止[4]。《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）第11条规定，为了防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用，由警察、检察机关或其他机构不将少年案件提交主管当局正式审判，而转交社区或者其他部门观护的做法。因此《北京规则》采取了狭义的转处概念。美国的转处体制中也采用狭义的转处概念，即将未成年人从正式的司法审判中分流，避免进入审判体系之中。如美国全国刑事司法标准与目标顾问委员会在1973年的报告指出，转处是指在司法部门开始和继续处理案件的过程中，使用替代措施得到正式承认的、有组织的活动，合格的转处活动必须是在审判之前和法律禁止的行为发生之后采取的。同样，总统委员会所提出并为司法援助管理标准和目标委员会认可的司法转处概念为：司法转处是在逮捕和裁决之间的某一时间，将少年提交现有的社区处理方案或者预防方案，而非将其诉诸于少年司法程序处理的过程。
而广义的司法转处包括刑事司法部门对犯罪人判处非监禁刑的活动以及在刑罚执行过程中的非监禁化措施。如在英国，非监禁化就被称为“监禁的转处”。因此，广义的转处包括：审前未成年犯适用诉讼程序的分流、审判中刑罚裁量的非监禁化、刑罚执行过程中的非监禁化。
本文主要研究狭义的转处制度。
（二）未成年犯转处制度的特点
未成年人的生理和心理尚未完全成熟，行动的盲目性和冲动性较大，认知能力和自制能力与成年人相比较差，极易受到各种外来不良现象的影响。因此未成年人罪犯作为一个特殊的犯罪群体，应与其他犯罪群体区别对待，不能把成人司法制度和审查方式完全套用到未成年犯身上。正是在这种理念指导下，世界上大多数国家都建立了未成年人刑事案件的转处制度，它的基本原则是在可能的情况下尽量将犯罪少年置于刑事诉讼程序之外，减少司法干预，给予犯罪少年更多的机会不被起诉，并更普遍地采用诸如训诫、警告等非犯罪化、非刑事化、非监禁化的处置方式，以避免刑事司法给犯罪少年带来的伤害。
1、独立的未成年人犯罪刑事政策指导
尽管各国对未成年人问题的政策模式及具体措施各有不同，但总的来说它们有一个共同点：在众多因素的影响下（比如社会政治经济变化、未成年人犯罪率的增减、社会舆论的压力、国家主流观点的转变等），一直徘徊在严惩与宽容两者间，总体朝着轻缓方向发展。自19世纪60年代起，在世界范围内就出现了“惩罚刑”向“教育刑”转变的趋向，非监禁化成为现代刑罚立法的取向。在对待犯罪人特别是由于非人格性外在因素而犯罪的人群问题上，非刑罚化优于刑罚处罚，非监禁刑优于监禁刑。未成年人犯作为一个特殊的犯罪群体，在刑罚处罚方面也适用这一规律。
因此从20世纪60年代开始，各国的未成年人刑事政策与司法制度的发展都深受转处（Diversion）的影响，它本着人道主义，主张温和地处理未成年人非行问题，对于轻罪个案委以福利体系处遇之，对于须经司法审理之重罪或惯犯案件，也主张以未成年人保护为执法原则，尽量通过转处制度，通过社区化处遇功能代替传统的机构化矫治制度。
2、独立的未成年犯管辖体制
虽然各国对未成年人刑事案件处理所遵循的基本理念相同，但在操作模式上却各不相同，主要分三种模式：
第一种是以美国为代表的福利型少年法院模式。美国以“国家是未成年人儿童最高监护人”作为未成年人司法理念，其于1899年在伊利诺斯州建立了世界上第一个少年法院。少年法院是一种与普通的刑事法院完全不同的司法模式，它不是刑事性质的，而是具有民事性质。它所管辖的对象并非局限于违法犯罪的少年儿童，少年法院排除了对未成年人刑事案件的审判权，凡是够得上刑事处罚的案件，均由少年法院送普通法院审理。因此它的转处制度的特点：转处制度特别发达，它们可以发生在进入正式审判前的任何阶段，适用的主体涉及警察、检察官和法官，相应的主体在特定阶段可以决定是否需要羁押未成年被告人、是否需要起诉或暂缓起诉、是否需要正式审判等；在特定项目中，仍然保留了继续进入正式刑事司法体制的可能性，从而加大了转处项目对未成年人的威慑作用，使得它能够取得实际效果，因此转处项目仍然是宽容和威慑相结合的制度体系。
第二种是以德国为代表的刑事少年法庭模式。德国少年刑法中贯彻的是典型的“教育刑法思想”，它的未成年人犯罪刑事治理模式并没有完全照搬美国模式，而是在引进以后，立足于其固有法律传统进行了吸收性的改进，具体表现为从刑事法的观点处遇少年非行问题，而非单纯将少年司法机构作为少年福利机构来使用。它的少年司法体系是“保护优先于处罚”的特别诉讼程序，遵循“教育与保护优先”和“非不得已不适用监禁处罚”等原则，因此德国采用的是福利法与司法法并举的模式。它的转处制度的特点是：警察机关应将所有少年犯罪案件移送少年法庭检察官，由后者决定起诉、暂缓起诉或不起诉处分；由于处刑轻缓原则贯穿于德国未成年人刑事政策和司法制度的全部过程，因此少年法院在审理程序中和裁判结果上都可以依据个案少年的教育保护要求作弹性处理，少年法院对于被认定为有罪的未成年人，可根据具体情况施以教育处分[5]、惩戒处分[6]或少年刑等处分，前两种并无处刑的法律上效果，前科记录上就不加以任何记载。据统计，德国每年仅有4%左右的犯罪未成年人被判处监禁刑。
第三种是以瑞典为代表的福利委员会模式。当少年法庭运动从美国的芝加哥迅速蔓延至世界范围时，北欧一些国家却选择了另一种完全不同的方法，来应对未成年人犯罪的控制和预防问题。1896年，挪威通过了第一个“儿童福利法”，未成年人福利制度建立。1902年，瑞典引进了德国新的刑法理论――特别预防刑事政策，并对其进行了一系列改造，也制定了“儿童福利法”。瑞典的转处制度特别发达，对于一般的未成年人犯罪案件都由儿童福利委员会处理。在处理未成年人事件过程中，福利委员 会的处理权力不仅包括可以进行各种保护处分，而且在必要时还享有保护未成年人的权力。而司法系统的作用处于相对次要的地位。第二次世界大战以后，瑞典进一步采取了非刑事化措施，在1952年的法令中规定，对于18周岁以下的违法犯罪未成年人，原则上都由儿童福利委员会处理，对于未成年人犯罪案件法院管辖权大为缩减。如1976年瑞典法院共计对未满18岁少年作出判决为23255件，但其中不起诉与罚金的为23044人，被判处缓刑的191人，有罪并收容于设施的仅为22人。
3、个别化、人性化、多样化的替代措施
为取得良好的社会效果，大部分转处项目都有替代措施以便对被转处的未成年人进行教育和管理，并且对未成年罪犯采取适当的管制和约束而非完全放任不管。
如在台湾地区，与未成年人转处制度相衔接的是其严密的对有犯罪行为或不良行为的未成年人的矫正与更生保护制度，对未成年人的更生保护工作主要通过更生保护会进行。根据《更生保护法》规定，更生保护会是受法务部指挥监督的周围法人，其设更生保护区，配置更生辅导员，办理更生保护事业。受少年处分并执行完毕的少年、在观察保护中的少年以及在保护管束中的少年，可以成为更生保护的对象。更生保护会对于被保护者可以依具体情况采用不同更生保护方式，包括直接保护（以教导、感化或技艺训练等方式进行）、间接保护（以辅导就业、就学或其他适当方式进行）与暂时保护。
4、转处形式多样
转处可以是发生在进入审判前的任何阶段，因此其形式多样。如比利时实行缓予起诉制度[7]，如果检察官认为根据犯罪行为人的性格、年龄、境遇、犯罪性质、情节和轻重程度及犯罪后的情况，认为可以暂缓起诉的，可以决定暂不起诉，而予以监督考察。在经过一定时期的考察监督后，如果认为犯罪行为人表现良好，则可以决定不予起诉。这一制度在本世纪60年代被引进美国后则被改造成审前考察监督制度。被适用考察监督的被告人必须是被检察官认定确实犯了罪的人，如果其行为本身不构成犯罪，不能对其进行审前考察监督。但是由于在审前考察监督过程中只要被告人表现良好就可以决定不予起诉。对被告人来说，适用审前考察监督则可以达到虽然事实上犯了罪却可以不被法院定罪判刑的理想结果。因此，审前考察监督是对事实上犯了罪却可以不被法院定罪判刑的理想处理方式。
（三）转处制度的作用
1、转处制度在内容设计和执行上符合对未成年人犯罪的预防观念。未成年人犯罪原因是极其复杂的，社会因素、个体因素等各种因素错综联结，尤其是考虑到未成年人正处于成长期，易受外界影响但也容易接受教育和矫正，因此对于未成年人犯罪应当强调预防而非惩治，在刑事诉讼程序中也应当考虑到采取合理措施实现这一意图。而转处一般强调对犯罪人的教育、改善、治疗，其本质就在于尽可能地以非惩罚性手段或者在惩罚过程中结合预防性策略，以实现预防的目的。事实上，转处为刑事司法的多元化提供了条件，避免使刑罚成为唯一的实现预防犯罪目的的手段。
2、转处在实际效果上根本性地减少了未成年罪犯复归社会的障碍。进入刑事诉讼程序可能会给未成年人留下罪犯的烙印，从而形成社会的污名标志，这一身份尤其是羁押处遇可能导致其同社会隔离，负面身份的社会强化和自我强化阻碍了社会的接受程度以及他们融入社会的程度，加大了再犯可能。而转处则尽可能地避免其经历刑事诉讼程序的全过程，使之尽量从诉讼程序中分流，或者使其能在不脱离社会的情况下得到改善。这是转处理念中最为核心的价值。
3、转处在整体上提高了司法效益。任何司法行为都需要配置相应的司法资源，尤其是羁押或者监禁的成本耗费巨大，而社会的整体资源有限，转处提供了司法处理的多种替代方案，在执行过程中能够充分地利用社区、教育机构、家庭等各种社会资源，并且通过尽早实现分流，提高了案件的处理速度，实现了资源的多元整合和有效利用，进而使司法资源主要地集中于那些危害更为严重的犯罪。
4、转处实现了司法的恢复功能。它能够在执行过程中允许包括被害人、被告人家庭、社区在内的多方角色参与，共同弥补和恢复由于犯罪给社会所带来的损害[8]。
5、转处符合处遇个别化和轻缓化的倾向。转处的前提在于对于未成年人被告人或罪犯进行调查分类，以便决定在什么阶段分流，并采取什么样的转处措施区别对待，因而必须厘定科学合理的标准，未成年人的个别性受到特别的关注和重视。同时，转处主要采用了非剥夺自由性甚至非刑罚的手段，实现了未成年罪犯处遇轻缓化的目的[9]。
6、转处符合现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接要求。所谓刑法谦抑原则，是指刑法应当作为社会违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不肜刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。因此刑法谦抑原则首先严格收缩刑法干预范围即法定犯罪圈，能不作犯罪处理的违法行为尽量不作犯罪处理。转处制度看到了传统刑罚对犯罪的被动的、事后的、消极的惩罚功能的局限，主张通过司法转处，用各种刑罚替代措施弥补刑罚功能的不足。
二、我国未成年犯转处的现状
我国不仅缺乏独立的未成年人刑事政策，而且未建立一套独立的少年司法制度，对未成年犯罪人的实际治理中，始终未脱离“小成年人”的主体概念旧思维和“以刑罚为基础”的治理模式，类似于西方未成年人刑事政策发展史中“国家亲权”、“教育刑理念”等以未成年人为特殊对象的独创性政策思想，却始终未能产生，因此仅有检察院及法院享有有限的转处权力，法律规定远远适应不了实践的需要。
（一）基本理念缺失，宣示性大于实质性
虽然我国在法律中确立了对违法犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，但这些原则在现实中却并没有相应的实体法配套规定，难以充分落实。况且“教育为主、惩罚为辅”的提法本身，事实上就表明了我国关于未成年人的法律还是在基本处理原则中不放弃刑罚，说到底还是没有脱离报应刑罚主义的躯壳。因此总体上看，我国未成年人刑事实体立法的政策思想还远没有进步到位，报应主义的陈腐观念残留，现代少年刑法所应有的“实质正义、主观主义、儿童最大利益原则、教育刑主义、个别化原则”等基本理念，在我国未成年人刑事立法政策中还没有真正确立。因此无论在立法中还是在司法实践中，未成年犯转处理念尚未真正确立。
（二）现有的法律规定，检察院、法院仅享有有限的转处权力
在我国，对于检察院免予起诉、法院免刑或宣告无罪的未成年犯，一方面范围较小，仅占所有被抓获被告人的10%以下，对于大部分未成年犯，由于我国尚无前科消来制度，如果被定罪量刑，在其档案中永远留下污点，将影响他今后的成长。另一方面，对于被转处的未成年犯，在被免诉、免刑后就将其无条件释放，没有对他进行任何的追踪帮教，因此很难对他们起到教育帮助作用。
1、公安机关无转处的权力
几乎所有的未成年人刑事案件都由公安机关予以侦查，但在目前的侦查体制中，虽然事实上存在着侦查机关对未成年人刑事案件进行筛选而不提交检察机关审查起诉的做法，如以情节显著轻微为由撤销案件，但我国法律没有赋予警察机关对已经构成犯罪的少年转处的权力，警察只要认为未成年人有可能构成犯罪就应当移送检察院[10]。
2、检察机关拥有有限的转向处分权
最高人民检察院关于《认真开展未成年人犯罪案件检察工作》第四条规定：“在办理未成年人犯罪案件中，坚持可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉的方针；对于犯罪情节较轻的初犯、偶犯以及对被教唆而犯罪的未成年犯，可以依法免除处罚。对于犯罪情节较重，但确有悔改表现的，也应依法从轻处理，可以提请人民法院减轻或免除处罚。”可见，检察机关在未成年人刑事司法中所采取的转处措施为不起诉。但其不起诉的范围仅限于“可诉可不诉”范围，转处权非常有限。
3、法院拥有有限的转处权
根据现行法律规定，法院的转处方式仅有不认为是犯罪、免刑。2006年1月开始实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件若干问题的解释》，规定了几种未成年人犯罪可以不认为是犯罪或免予刑事处罚的几种情况[11]，但从审判实践来看效果不理想。因为法院对于这些不认为犯罪或免予刑事处罚的未成年被告人，不管其本人是否确有悔意，不管其家庭是否有监管条件，一律未对他进行任何的帮助教育而无条件释放。特别是有的聋哑人，到案以后不愿说出自己的真实姓名，导致无法查到其是否有犯罪前科，也无从知道其家庭情况，连判处缓刑的条件都没有，但按解释规定应当被作为无罪或免刑处理，对未成年犯很难起到良好的教育作用，容易使其重新走上犯罪道路。而且容易引起公安机关的抵触情绪，认为他们辛苦抓获的犯罪分子，被法院一放了之。因此，如果我国有针对未成年犯的转处制度，对于这些犯罪情节较轻的未成年犯，在法院判决前即通过一定的矫正措施予以帮助教育，不仅使其不会留下犯罪前科，而且能起到更好的教育作用。
（三）司法实践中有转处需求
1、检察机关的暂缓起诉尝试
司法实践中，一些检察机关进行了转处方面的实践，如2001年石家庄市长安区检察院率先尝试暂缓起诉制度，引起了社会各界的广泛关注和讨论。南京市秦淮区人民检察院设立有“诚爱青少年成长基地”，并从南京理工大学、南京师范大学等高等学校招聘了专职司法社工，与近30人的志愿帮教队伍一道从事被转处青少年的矫正辅导任务。该基地一开始着重对检察机关不捕、不诉的失足青少年进行矫正，后来则逐步扩展到对公安、司法机关转处的需要强制帮教的14－25岁的青少年群体进行矫正帮助，通过个案辅导、咨询服务、小组活动、成长营队、公益劳动、就业援助、书信关怀等形式进行心理治疗和行为矫正，帮助那些“边缘人”在社会中找准位置，成为正常的社会人。
暂缓起诉措施对于未成年人的轻微罪行尤其具有积极效果，通过这一措施使得司法机关能够对未成年人有一个较长时间的考察，也便于未成年人在开放的、更为日常化的固有环境中进行改造和矫正。但由于暂缓起诉欠缺法律依据，因而其空间只能局限于取保候审期间，并且这一探索和尝试在长时间里均未能够奠定其合法性，各地采用条件又略有差异，效果不一，导致其在司法实践中争议极大，其具体操作也陷入困境。
2、法院的暂缓判决尝试
为了使更多的未成年犯从刑事司法系统中转处出来，不少法院进行了暂缓判决方面的尝试，即在案件开庭审理后，对构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人，先定罪名，暂不判处其刑罚，对其设置适当的考察期限，在指定的地点进行考察，等考察期结束后，再结合其悔罪表现予以判决。如山东省济南市历下区法院、上海市长宁区法院等。暂缓判决的实践表明，我国审判实践中迫切需要扩大转处的范围，并且在教育、感化、挽救未成年犯中具有实际意义。然而由于法律没有相关规定，对这种做法的合法性争议较大，最高法院已紧急叫停暂缓判决的实践。
（四）未成年人犯罪刑事政策与未成年人法制建设脱节
西方国家的少年法律制度大多已发育成熟并实践多年，这一制度是未成年人犯罪治理模式的基础，也是其最后保障力量，未成年被转处后有相应的配套机构予以跟踪辅导。而我国的综合治理方针虽然已经提出多年，但连一部以处理和矫正未成年人犯罪为直接内容的少年实体法或程序法都迟迟未能出台，这一综合治理方针便难免给人无源之水或空中楼阁之感。由于独立的未成年人法律体系尚付之阙如，特别是专门的未成年人犯罪实体法律和程序法律缺位，因此即使我国出台未成年犯转处的法律规定，但如果缺乏相应的矫正部门强有力地支持，未成年犯转处制度也难以发挥功效。
三、建立我国未成年犯转处制度的立法构想
通过上述分析，笔者认为，我国应适应世界潮流，建立独立的未成年犯转处制度，具体包括：在刑法上，可以确立基本原则，对未成年犯适用完全不同于成年人的司法制度，扩大转处的范围，将刑罚作为最后使用的手段；然后制定单独的《未成年法》，在该法中对转处制度的主体、对象条件、程序、转处后的处置等作详细规定，并且在我国逐步建立独立的少年司法制度。
（一）建立完善的转处制度体系
我国应逐步建立独立的少年司法制度，在公、检、法三个机关应设立专门的科室，负责未成年人案件的审理。同时我国可参照德国的做法，公安机关享有转处的建议权，检察机关及法院享有转处权，在公安机关可以建立简易移送审查起诉制度，检察院可以通过不起诉、免予起诉、暂缓起诉等方式将部分未成年犯罪案件转处出司法程序。法院可以通过宣告无罪、免刑、暂缓判决等方式行使转处权力。
1、在公安机关建立简易移送审查不起诉制度
所谓简易移送审查不起诉制度，是指侦查机关对于可以移送起诉机关审查起诉的未成年人刑事案件，在符合法定条件的情况下，从教育挽救未成年人的角度出发，移送检察机关审查作不起诉决定的一种制度。
简易移送审查起诉的适用条件为：犯罪事实清楚，证据确实充分，可能判处1年以下有期徒刑或拘役；无犯罪前科，也没受过任何行政处罚；有自首或立功表现工其他减轻处罚的情节；犯罪嫌疑人自愿认罪，并且 已向遭受犯罪侵害的被害人正式道歉，或者弥补被害人的一切损失，其犯罪行为已得到被害人谅解；须接受警察的训诫或一定时期的社区矫正，一般为1个月至6个月。
它的具体操作程序为：对于符合转处条件的轻微刑事案件，警察可以警告未成年人或年轻的犯罪嫌疑人，并与他们共同探讨行为规范及遵守行为规范的重要性。警察并可以建议未成年人或年轻的犯罪嫌疑人向遭受犯罪侵害的被害人正式道歉，或者弥补被害人的一切损失。在征得未成年人及其父母同意的情况下，与社区签订协议，要求未成年人到社区接受1个月至6个月的跟踪帮教。然后由侦查机关的案件承办人提出“简易案件审理不起诉意见书”报检察机关批准后，由相关的社区、学校协助实施。
这种转处也被称为“侦查转处”、“微罪转处”，它实质上是在侦查程序中对部分轻微的案件进行非刑事化处理，从而将这部分案件和犯罪嫌疑人转处出诉讼程序。
设立这项制度的目的：虽然从法律上讲，警方无权出于权衡原因而终止程序，检察官是侦查活动的指挥者，侦查转处的决定只能以检察官的名义作出。但是，警方对于特别轻微的刑事案件，可以通过对未成年人采取教育感化措施，或者青少年犯罪行为人已经在努力赔偿受害人的损失，而且受害人认为既不需法官的参与也不需要提起诉讼时，可以为检察官作出不起诉决定提供条件，使未成年人及早从刑事诉讼程序中转处出去。
2、在检察机关建立暂缓起诉制度
暂缓起诉是指检察院针对某些应当起诉的案件，本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则并考虑公共利益、刑事政策和案件自身条件，对特殊的犯罪嫌疑人在一定考验期限内不作处理，期满后再根据具体情况作起诉或不起诉决定的制度。它仅适用于主观恶性不大、社会危害结果相对轻微、能真诚悔罪的初犯。
为防止暂缓起诉制度的滥用，应在《未成年人刑事诉讼法》中明确规定暂缓起诉的适用条件：犯罪事实清楚，证据确实充分；可能判处五年以下有期徒刑或拘役；无犯罪前科，也没受过任何行政处罚；有自首或立功表现或有其他减轻处罚的情节；须接受一定时期的考验观察。对适用暂缓起诉的未成年人，必须规定一定的考验期限，一般应为一年以上三年以下。具体程序，可由检察机关承办人提出书面意见，由检察长批准，并由社区、学校等相关部门协助考察。
3、在法院建立暂缓判决制度
暂缓判决制度也是对未成年人刑事案件进行转处的一种形式，是指对已确认构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人，先暂不判处刑罚，而是由法院设置一定的考察期，让被告人回到社会上继续就业或就学，对其进行一定时间的考察后，再将原犯罪事实、情节结合其考察期表现予以判决的审判方法。根据暂缓判决决定，法院将在一定时期内将未成年人罪犯放到社会上进行跟踪观察，假如被暂缓判决的未成年人在特定的时期内没在重新犯罪，法院将作出不予处罚的决定[12]。
但以下几种情况不能适用暂缓判决：可直接免予刑事处分或宣告缓刑；有前科；可能被判处5年以上有期徒刑；流动人口。
具体程序，由具体承办该案的审判员提出书面建议，由院长决定或院长提交审判委员会决定，并交有关社区、学校等机关协助执行。
（二）转处前的人格调查
我国《解释》规定对未成年人判刑应综合考虑其成长经历、性格特点、犯罪原因等人格因素，因此我国应该在社区矫正机关下设独立的社会调查机构，负责对公安机关移送至检察机关的未成年犯罪案件进行综合的调查，并要做出一份针对该少年的人格调查报告及心理鉴别报告，作为检察院和法院转向处分的依据。人格调查报告应当包括未成年犯的详细情况，包括年龄、经历、性格、家庭、心理、生理、前科、成长经历、生活环境等。
（三）社区矫正机构的设置（转处的前提条件）
应在司法行政系统内设立专门的社区矫正执行机构。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部《关于开展社区矫正工作的通知》，可以考虑在司法部设置专职负责社区矫正的部门，负责全国现行社区矫正执行工作的日常管理。同时，在各省、市、自治区司法厅（局）内设社区矫正处，负责本辖区内现行社区矫正执行工作的日常管理，在各县、市、区司法局内设社区矫正科，负责本地现行社区矫正执行工作的日常管理工作。在城市街道和农村乡镇司法所应再设立社区矫正办公室，设专人执行社区矫正。
另一方面，应扩大社区矫正工作的适用对象，除负责现有的管制、缓刑、假释等罪犯的教育管理工作外，还应负责经过公安、检察院、法院经过转处到社区进行矫正治疗的未成年犯的管理工作。同时，应承担未成年犯转处前的人格调查工作。
（四）制定未成年犯非刑罚矫正措施的法律制度
我国现行刑法中虽对未成年人犯罪适用非刑罚处遇措施的问题有所规定，但非刑罚矫正措施的种类过于单一，且较为零散，从而难以在司法实践中得到有效的贯彻执行。因此除进一步完善我国现行刑法中已规定的几种非刑罚的处罚措施外，可考虑增设以下几种非刑罚的处罚措施：
1、司法警告：此种方式适用于违法事实确实存在，构成犯罪但可不予刑罚处罚的未成年犯，以使处于犯罪边缘的未成年人迷途知返。
2、善良行为保证：对于不需判处刑罚处罚的未成年罪犯，由司法机关责令其监护人提供一定数额的金钱作担保，免除其刑罚处罚，由监护人严加管教，从而达到预防未成年犯罪人再次犯罪的目的。如果未成年罪犯违反规定，再次受到行政挽留以上的处理，担保金予以没收，上缴国库。
3、责令家长管教：对于因家庭环境不良、家庭教育不力而导致未成年犯行为失控的对象，司法机关可以责令家长加强管教，包括学习辅导、职业训练、疾病治疗、心理康复等，并由家长在一定时期内向司法机关汇报管教情况。
4、管教协助：有的未成年人走上犯罪道路与家庭管教不严有很大关系，因此，对于免除刑事处罚的未成年人，如果其家庭无力管教或者管教不当，可以由司法机关派辅导员对未成年人进行帮教。
5、保护观察处分：为了给免予刑事处分的未成年犯提供一个健康的社会成长环境，司法机关可以采用强制力，对未成年罪犯的活动场所、交往活动进行一定的限制，并要求罪犯定期向司法机关汇报学习、生活情况。
6、社区公益劳动：由司法机关指定一定场所，要求免予刑事处罚的未成年犯在此完成一定量的公益劳动，使之在劳动中得到帮助和受到教育。在我国刑法中增设对犯罪的未成年人适用社区劳动的非刑罚处遇措施，一方面能够使未成年犯在一定程度上弥补自己的罪错给社会带来的损失，接受社会责任感的教育，另一方面有助于扩大对未成年犯适用免予刑事处罚折范围，避免出现判处刑期过低、实际上不能执行的问题，从而给教育效果的实现预留必要时间和空间。
在具体操作上，可考虑：在场所上，宜以单位和公共场所为主；在时间上，可以要求一定的总天数，但不宜集中完成，可实行每周劳动2－3天的办法，以使未成年人在一段期间内得到经常的教育；在监督上，可与有关单位和公共场所的负责人或管理人员联系，由他们负责考核或由少年法庭的陪审员协且监督，并定期与少年法庭进行联系。
7、强制医疗措施：未成年人的精神状况和道德意识发展水平，对于未成年人认识自己行为性质和控制自己行为的能力具有重要影响。某些未成年人由于智力低下或心理缺陷，存在严惩的病态性格特点或缺乏辨别是非的基本能力，因而实施了危害社会行为，对这些未成年人通常采取专门的矫治和辅导措施，不宜采用刑罚手段。
具体立法上，可以考虑从两方面解决未成年人的强制医疗问题：首先，宜考虑对未成年人因具有上述缺陷和障碍而导致行为判断、控制能力丧失或减弱后所实施的危害行为，明确规定不负刑事责任、不予处罚或减轻处罚；其次，增设强制性医疗措施，对不负刑事责任、不予处罚的未成年人，如通过检查发现其因有精神缺陷或心理疾患而具有较大的人身危险性，可以越手痒达入专门的医院进行治疗；对需要家长进行看管和辅导的，应责令其家长积极对其进行乍管、辅导和治疗[13]。
参考书目：
1、杨春洗主编：《中美学者论青少年犯罪》，群众出版社，1989年版。
2、[美]爱伦﹒豪切斯泰勒﹒斯黛丽，南希﹒弗兰克著，陈卫东、徐美君译：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社，2002年版。
3、[日]西原春夫主编，李海东等译：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，中国法律出版社与日本成文堂联合出版，1997年版。
4、《青年研究学报》第一卷﹒第一期﹒总第一期，香港青年学会，1998年1月出版。
5、《青年研究学报》第一卷﹒第二期﹒总第二期，香港青年学会，1998年7月出版。
6、张利兆主编，王志胜、姚建龙副主编：《未成年人犯罪刑事政策研究》，中国检察出版社，2006年版。
7、赵秉志主编：《刑事法判解研究》2005年第1辑总第10辑，人民法院出版社，2005年4月出版。
8、《香港青年研究论坛论文集》，香港青年协会，1998年3月出版。
9、陈光中，汉斯-约格 阿尔布莱希特[德]：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社，2002年版。
10、黄荣康、邬耀广、张中剑、赵俊著：《少年法研究》，人民法院出版社，2005年版。
11、刘强编著：《美国刑事执法的理论与实践》，法律出版社，2000年版。
12、胡锡庆主编，王俊民、叶青副主编：《刑事审判方式改革研究》，中国法制出版社，2001年版。
13、郭建安、郑霞泽主编：《社区矫正通论》，法律出版社，2004年版。
14、樊崇义、陈卫东、种松志主编：《现代公诉制度研究》，中国人民公安大学出版社，2005年版。
15、谢望原著：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社，2004年版。
16、[日]西原春夫主编，金光旭、冯军、张凌等译：《日本刑事法的重要问题》（第二卷），中国法律出版社与日本成文堂联合出版。
法律论文优秀范文4
人民法庭多元化纠纷解决机制的构建――以曲靖市沾益区花山中心法庭为视角-法律论文-免费论文
人民法庭多元化纠纷解决机制的构建——以曲靖市沾益区花山中心法庭为视角
人民法庭多元化纠纷解决机制的构建——以曲靖市沾益区花山中心法庭为视角
摘 要: 我国社会正处于经济变革转型阶段，大量新型矛盾、纠纷涌入法庭，基层法庭应接不暇，突出表现为“案多人少”，因此，在司法改革进程中探索基层人民法庭多元化纠纷解决机制很有必要。以曲靖市沾益区花山中心法庭为例，分析基层人民法庭多元化纠纷解决机制的功能，对人民法庭多元化纠纷机制构建提出设想。
关键词: 人民法庭; 多元化纠纷
在我国法治建设过程中，与现有法律体系的完善、法律文化构建等方面相比，司法是与人民日常工作、生活联系最为紧密的。人民法庭作为基层法院的派出机构，虽然是司法改革最微小的单位，但却发挥着重要而独特的作用，其工作质量的好坏对法院的整体工作有直接的影响。不断产生的基层民事纠纷，使传统的诉讼外纠纷解决方式与当下人民生活的需要已经不相适应，大量的纠纷涌入人民法庭，法官超负荷的工作现状，使人们更多地将多元化纠纷解决机制及其构建作为推进司法改革的重要立足点。为了了解花山法庭目前的纠纷解决机制是否有效，以及需要如何来完善法庭的多元化解决纠纷机制，笔者对此做了调研。
一、花山法庭多元化解决纠纷机制概况
花山法庭位于云南省曲靖市沾益区花山街道境内，地处云南最大的煤化工业园区内，为沾益区人民法院唯一一个派出乡镇法庭。法庭辖5个乡镇，67个村委会，440个村民小组，689个自然村，辖区总面积1710平方公里，人口21万余人，近三年年平均收案800余件。收案在2017年、2018年均达到负增长。笔者通过对花山法庭近三年涉及多元化纠纷解决情况进行专项调研，梳理出以下特点:
（一）依托司法体制改革和司法责任制明确庭内多元化纠纷解决责任分配
法庭按照1＋1＋1”模式推行责任制工作，组建由法官、法官助理和书记员组成的审判团队，以及其他人员组成的包括登记立案、诉前工作、庭前准备等职责在内的综合保障团队。
综合保障团队履行以下有关多元化纠纷解决的职责：1.运用多元化纠纷机制，运作好人民调解、行政调解、司法调解的对接平台，完成了辖区内的司法确认案件；2.做好立案前的法律释明工作，联动相关基层组织或行政部门给予人民调解或行政调解；3.运用委托调解、指定调解平台做好诉前及庭前调解工作。
（二）内部协作，灵活运用多元化纠纷解决机制
综合保障团队根据双方意愿，及时确定提前调解和速裁方案，力求做到案件交接审判组前完成1／3以上的调撤率和速裁率。案件交接审判团队时，综合保障组应及时向审判组交换案件信息，包括当事双方争议的焦点及各自底线和主观意图，审判组认为还有可能进行调解的已开庭案件，再次移交给综合保障组进行庭后调解及法律释明。
（三）形成“网格化管理”的解决机制
法庭加强诉讼与非诉讼纠纷解决方式的有机衔接，充分发挥司法推动作用，引导社会各界积极参与，指导综治组织、人民调解组织等调解民事纠纷。“三室合一”即在基层警务室、调解室、综治室形成固定对接平台，加强同“三室”的联系和交流，并通过平台指导“三室”工作人员的业务，并与“三室”互动，相互交流信息，相互合作，形成合力，积极预防和化解社会矛盾纠纷。另外，在有条件乡镇成立诉讼服务站，在部分村级基层组织成立诉讼服务点，法庭与辖区内各诉讼服务站（点）定点联系，法官定片定责全面对接,联同人民陪审员、调解员和诉讼信息联络员形成“三员合一”联动机制，为辖区群众提供法律咨询、就地调解、及时化解等便民服务。
( 四) 多元联动调解机制
总体来看，法庭在构建多元化解纷机制方面取得了一定成效，形成了具有一定特色、层次丰富多样的、在一定程度上能满足当地群众多元司法需求的解纷机制，但我们也要清楚地看到现有解纷机制存在的不足: 一是注重法庭附设调解和委托调解，但忽视民间调解和行政调解，当事人不能有更多解纷途径选择; 二是调解员的选聘注重社会经验、身份地位和专业知识，但忽视了调解的进行还需要调解技能、调解人伦理、职业认同感等; 三是对于非诉调解的调解协议效力，虽然通过引导当事人申请司法确认和申请法院制作调解书等方式来确保得到执行，解决当事人选择调解的后顾之忧，但要注意调解协议过多地进入强制执行无疑不符合调解的本性，特别是在达成调解协议后，为了获得执行，当事人还需申请司法确认或申请制作调解书，这无形当中又增加了法院和当事人的负担，与选择调解的初衷相违背。四是多元解纷对接机制还需进一步完善，主要存在的问题是，诉前引导有限，只是对适宜调解的纠纷引导当事人选择调解，然后由法院安排委托调解，当事人的选择受到限制。
三、法庭多元化纠纷解决机制的完善
“一个社会不断趋于和谐，构建成熟的法治社会，国家应当为不同的矛盾纠纷提供多渠道解决途径，相互协调、补充。通过司法解决纠纷的方式存在一定的局限，将全部的纠纷引入司法也不现实，应当建立健全多元化纠纷解决机制。” ［1］因此，在现有纠纷的解决方式下，笔者根据法庭多元化解决纠纷的要求，通过资料与实践分析，对其进行合理整合，未来还要从以下几个方面进一步完善人民法庭多元化纠纷解决机制。
（一）设立诉调对接平台，完善诉与非诉协调机制
在人民法庭设立调解工作室、服务窗口，邀请妇联协会组织、相关人民调解组织入驻法庭调解案件，尽可能地使“诉调对接”平台的分流、释明、协调、推广等功能得到更好的发挥。在平台设计上要考虑平台的综合服务能力，将诉讼服务、信息咨询、立案登记等功能加以融合，实现诉调对接平台建设与诉讼服务中心建设相结合。为保证“诉调对接”工作能够长期有效地进行，人民法庭应当安排专门工作人员对“诉调”工作负责，并与调解、公证等机构或组织进行合作，在诉讼服务中心等部门设立调解工作室、服务窗口。人民法庭可就类型化纠纷不定期进行业务指导，对审理的典型案例可以邀请人民调解员参与旁听，或通过其他形式提高人民调解员的业务水平，更好地解决纠纷。同时，人民法庭也要对基层行政机关就民事纠纷进行的调解予以支持，积极与行政部门、其他司法行政机关进行沟通，以期建立长期有效的信息交流、共享、沟通的合作机制。定期为调解员举办培训活动，将在基层遇到的经常性案例进行汇编汇总，给予其有效的指导。在其他民间调解组织参与到较为复杂的纠纷时，人民法庭可以及时提供相关法律解析，依法提供相关调解意见。
（二）有选择实行诉前强制调解
所谓诉前强制调解是指当事人将特定类型纠纷诉诸法院之后，法院在正式受理案件之前，将案件交由人民调解委员会或者其他组织人员进行调解。［2］ 2012 年民诉法规定了诉前调解制度，法院对适宜调解的纠纷可以在诉讼前进行调解。但由于“适宜调解”过于原则，且法律也没有对诉前调解区分任意调解和强制调解，因此司法实务中，诉前调解没有得到有效利用。当前在大量矛盾纠纷涌入法院的情形下，需要充分发挥诉前调解的分流作用。除了可以通过法律指导引导当事人主动选择调解外，还可以根据纠纷繁简、金额大小等情况来决定是否适用诉前强制调解。目前已有省市规定了诉前强制调解，如《北京法院立案阶段多元调解工作的规定》第八条关于适用案件范围的规定明确了诉讼标的额10 万元以下的民间借贷纠纷适用立案前调解前置程序。（注）
（三）运用综合措施，提高多元纠纷解决效率
法院内外相关制度的完善是法院确立多元化纠纷解决机制的保障，也是提高解纷效能的关键。因此，就内部考核机制而言，对法官的考核标准应当做适当调整，不能再单纯地以结案数量作为法官考核的基本依据，而应当将法官指导、培训、引导人民调解以及培训调解人员，或是非诉调解组织申请进行个案协助的工作都应适当纳入考核范围。同时，逐步完善速裁机制，充分发挥基层人民法庭的优势，快速审理、快速调解、快速裁决的职能作用。另外，可适当延长审理期限，在纠纷双方当事人申请庭外和解，且法院对其和解活动进行委托调解或协助调解时，可以规定将庭外调解的时间不纳入审理期限，对原限定期限内未达成调解经法定程序延长期限的，所延长期限也可不计入审限。
四、结语
多元化解决纠纷机制的构建并不是一朝一夕可以完成的，这必然是个复杂而长期的过程，其中需要政府和社会力量的共同努力，也需要不断总结经验不断尝试新做法。要把多元化纠纷解决机制看成开放体系，所有能有效解决纠纷的机制均可以纳入，而不限于本文所述的调解、仲裁和诉讼。笔者期待不久的将来花山法庭多元化纠纷解决机制更加丰富完善，为中国多元化纠纷解决机制的建设做出一份贡献。
注：诉前强制调解在实践中被赋予多种术语表述，如“调解前置主义”等被当作诉前强制调解的同义语。( 参见王福华《论诉前强制调解》，《上海交通大学学报( 哲学社会科学版) 》， 2010 第2 期第19－27 页) 可见《北京法院立案阶段多元调节工作的规定》里规定的“调解前置程序”指的就是诉前强制调解。
参考文献：
［1］公丕祥． 健全多元化矛盾纠纷解决机制［J］．江苏法制报，2008( 3) : 79．
［2］肖建国，黄忠顺．诉前强制调解论纲［J］．法学论坛， 2010， 25( 6) : 38－45．
法律论文优秀范文5
【探析】职务侵占罪之疑难杂症-法律论文-免费论文
【探析】职务侵占罪之疑难杂症
【探析】职务侵占罪之疑难杂症
职务侵占罪是财产型犯罪中较为常见的罪名，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。经过多年的司法实践和理论研讨，先前很多疑难问题已得到解决，但随着社会的发展，又产生了很多新的司法疑难问题。除了即存的本罪与他罪的认定问题，2016年颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》因提高了职务侵占罪的数额标准，导致了新的司法实践疑难问题的出现。本文从职务侵占罪的构成要件以及量刑标准等方面，结合案例，对上述问题进行探析。
一、对“财产所有权”的探析
本罪的客体要件为公司、企业或者其他单位的财产所有权。其中，“公司”是按照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；“其他单位“是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。财物，包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。
需要强调的是，最高人民法院研究室于2011年2月15日对公安部经济犯罪侦查局的复函中明确指出，上述“其他单位”包括个人独资企业，成为职务侵占罪的对象，例如艺人独资成立的工作室。若艺人的经纪人利用职务之便，将客户支付给工作室的业务款占为己有，则涉嫌职务侵占罪。此外，股权也可以成为本罪的对象，但单纯利用职务便利侵占本公司股东股权的行为，不能直接认罪，除非行为人将股权所对应的财产据为己有，并将其脱离本单位的控制。随着网络时代的高速发展，手机通讯流量包也成为本罪的对象，通讯公司的职员利用职务便利，违规为自己或亲友免费办理优惠的流量包套餐，或者将优惠流量包套餐非法出售给他人，数额较大的也构成本罪。目前我国对虚拟财产还没有相应的计价方式，依照司法解释相关规定，以嫌疑人的销赃数额认定犯罪数额。
二、对“职务”的理解，区别本罪与盗窃罪
本罪的客观要件为“利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为”。强调了1.必须是利用自己的职务上的便利。包括（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
公报案例上海市李某职务侵占案中，一审、二审法院皆认为，普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪，而非盗窃罪。公报案例河南杨某盗窃案，一审、二审法院皆认为，如果行为人作为电脑室人员，易于接触他人主管、管理、经手的公司电脑，或者熟悉作案环境，但不具有管理或经受本单位财务的职责，也不管理本单位VIP积分卡充值系统的职责，仅工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，以盗窃罪定罪处罚。
三、对“人员”的理解，区别本罪与贪污罪
本罪的主体要件：公司、企业或者其他单位的人员，包括如下人员：
1.股份有限公司、有限责任公司的董事、监事且不具有国家工作人员身份
2.上述公司的人员，如经理、部门负责人和其他一般职员和工人且不具有国家工作人员身份
3.上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。
4.（1）个人独资企业的投资人，因其个人财产与企业财产是混同的，投资人占有本企业财产的一般不能构成职务侵占罪的主体，但其聘用的其他人员则可以构成职务侵占罪的主体；（2）个人合伙企业的合伙人，由于个人合伙不具有企业资格，如果合伙人其利用职务之便占有合伙企业财产，只是侵占了其他合伙人的财产，也不符合职务侵占罪的主体要求；（3）个体工商户，个体工商户不是刑法意义上的单位，实质为个人，因此，个体工商户及其聘用的人员也不能构成职务侵占罪的主体。
《刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”公报案例张某、黄某职务侵占案，法院认为虽然国有公司投资设立的股份公司所保管的财产可列为经手管理的国有财产，但被告人张某只是该公司雇佣的工作人员，从事的只是看管验货厂的劳务工作，其身份是一般工勤人员，对厂内货物不具有管理权力，既不属于“在公司企业或其他国有单位中从事公务的人员”，也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，因此不能成为贪污罪的主体，张某利用当班看管场内货物和核对并放行车辆、代理业务员，核算员对进出货柜车进行打卡收费的职务便利，与被告黄某共同窃取储运公司负责保管的货柜应当认定为职务侵占罪。
具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理？实践中，对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么全案定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。笔者倾向于第二种意见，仅供参考。
四、对主观要件的分析，理解本罪与挪用公款罪的区别。
本罪的主观要件：直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。挪用本单位资金数额较大且不退还的，有可能转化为职务侵占罪。此处所说的不退还，是指挪用本单位资金，案发后人民检察院起诉前不退还。
司法实践中如何认定犯罪嫌疑人是挪用的故意还是侵占的故意？主要看被侵害的货币能否从账面上直接查出来，如果能从账面上看出，一般认定为挪用资金罪，如果无法从账面上直接查出，一般认定为职务侵占。
章某挪用资金案中，一审认为，被告人章某无论采用虚构或是截留的方法，均是将单位钱款套出后予以赌博花用，其将本单位钱款提出均有账可循，并未将账目做平，无法证明章某具有非法占有侵吞的主观故意；且章某目前无力归还钱款也不是推断章某非法占为己有的依据，故应认定章某构成挪用资金罪。二审对罪名重新认定，二审认定，章某利用担任公司市场部经理的职务便利，采用虚构业务及收款不入账等方法，将公司钱款共计人民币1,042万余元用于赌博及个人花用，不能归还。章某虽没有采用做假账的方式将账目做平用以掩盖其截留本单位钱款的行为，但章某明知没有偿还的经济能力，利用职务便利截留本单位巨额钱款用于赌博等高风险活动，客观上亦没有归还，应认定章某具有非法占有钱款的故意，构成职务侵占罪。
五、本罪定罪量刑标准调整产生的影响
于2016年4月18日起施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释对本罪的定罪量刑标准作出了大幅调整，将“数额较大”的起点由原来的5000元至1万元调整为 6 万元，“数额巨大”的起点调整为100万元。《解释》的施行提高了本罪的入罪门槛，由此造成了职务侵占罪与盗窃罪在定罪量刑标准上的巨大差距：盗窃罪数额较大的起点为
1000元至 3000元，与职务侵占罪入罪标准相比，后者是前者的20至60倍。另外，数额加重犯（数额巨大）的起点也相差巨大，盗窃罪数额在3万元至10万以上属于数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，盗窃数额在30万元至50万元以上属于数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而职务侵占罪的数额巨大起点为 100 万元，法定刑为五年以上十五年以下有期徒刑。相比之下也是数倍的差距。因而如何准确地对行为定性，就显得尤为重要。
新标准亦不利于保护单位财产。以往的司法尺度在界分职务侵占罪与盗窃罪时，总是扩张适用职务侵占、缩小盗窃罪的适用。如果继续采取既往标准，将上述公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或工作便利实施的窃取行为统一认定为职务侵占罪，将会导致公司、企业等单位财产得不到有力保护。因为职务侵占罪的定罪门槛过高，而公司、企业，特别中小企业，很少有“内盗”数额达到 6 万元以上的，数额没有达到 6 万元就不构成犯罪，对这些侵财行为不能定罪处罚。这样将造成刑事法网漏洞，不利于对公司、企业等单位财产的依法保护。
六、目前实践中对本罪量刑的规定及侧重点
2017年，最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知关于本罪做出如下规定：1.（1）达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2. 在量刑起点的基础上，可以根据职务便占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。且会综合考虑职务侵占数额、次数、是否退缴赃款等因素。实践中，安徽、上海等地对于吸毒/赌博/行贿/走私等行为有增加基准刑的规定。
七、结论
“罪行规范的实质是法益保护规范，刑法的任务和目的是保护法益，因此他将侵犯法益的行为类型化成犯罪构成，并针对符合犯罪构成的行为，规定法律后果，从而形成了罪行规范。违反罪行规范的行为，就是侵犯法益的行为，对侵犯法益的行为宣示刑罚，对侵犯法益的犯罪行为科处刑罚，正是为了并实现这法益保护的目的。”通过对职务侵占罪犯罪构成要件的探析，区分本罪与他罪的基础上，结合量刑标准处罚，才能真正实现对法益的保护。
法律论文优秀范文6
创新和完善“大调解”工作机制 充分发挥大调解功能和效用-法律论文-免费论文
法律论文优秀范文7
论房地产中介法律服务-法律论文-免费论文
论房地产中介法律服务
浅论对房地产中介服务违规行为的规制
宁夏宁正律师事务所 姜有育
[论文摘要]随着房地产行业的骤升，房地产中介服务机构越来越多。房地产中介服务活动的开展，促进了房地产交易专业化、规范化的发展，但由于起步晚、立法不健全，有些中介服务机构由于利益的驱动，存在许多违规操作的行为。本文拟从规范和调整中介服务行为入手，探讨中介服务违规行为的表现形式、形成原因等问题，并对中介服务违规行为的规制及立法提出相关建议，以加强立法和监管机制，严格市场准入，确立责任保险制度，保障房地产中介服务业健康、有序的发展。
[关键词] 房地产 中介服务 违规行为 规制
目 录
一、 房地产中介违规行为的主要表现形式………………………… 第3页
（一）对不允许上市交易的房地产违规代理、挂牌出售……………第3页
（二）疏于核查客户、房屋的关键信息………………………………第3页
（三）隐瞒影响交易成功的重要信息…………………………………第3页
（四）为交易双方规避法律出谋划策…………………………………第3页
（五）违规获取额外利益………………………………………………第4页
（六）资金监管存在漏洞………………………………………………第4页
二、 房地产中介违规行为成因分析………………………………… 第4页
（一）立法层级低、缺乏可操作性，致使规制房地产中介难以做到有法可依…………………………………… 第4页
（二）市场准入门槛太低，人员素质普遍不高。………………… 第4页（三）监督检查执行不到位，也是问题突出、屡禁不止的重要原因 第5页
三、规制房地产中介违规行为的几点建议……………………………第5页（一）严格市场准入并建立等级评定制………………………………第5页（二）设立行业协会……………………………………………………第5页（三）确立过错归责原则和中介机构的免责事由……………………第5页（四）建立中介行业保证金制度和责任保险制度……………………第6页
（五）定期组织培训和考核，提高中介机构和人员素质……………第6页
浅论对房地产中介服务违规行为的规制
近几年来，随着房地产行业的不断升温，房地产市场空前活跃，房地产中介服务机构如雨后春笋般纷纷涌现。一方面，中介机构为房地产交易的供求双方起到了媒介和桥梁的作用，促进了房地产交易的专业化、规范化运作；另一方面，由于我国房地产中介服务起步较晚，立法也不够健全，房地产中介服务行为混乱无序，侵害当事人权益、欺诈消费者事件时有发生。鉴于此，迅速规范房地产中介行为、平衡当事人之间的利益，已成为我国立法必须面对的迫切问题。本文拟从规范和调整中介行为入手，探讨中介违规行为的表现形式、形成原因等问题，并对中介违规行为的规制及立法提出相关建议。
一、 房地产中介违规行为的主要表现形式
根据《城市房地产管理法》及《城市房地产中介服务管理规定》的有关规定，所谓房地产中介服务，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。房地产中介服务违规行为，是指房地产中介服务机构和人员违反相关法律、法规的规定，故意或过失操作房地产咨询、价格评估和经纪等中介服务活动，扰乱房地产交易市场的正常秩序，损害房地产交易各方当事人合法权益的行为。其主要表现形式为：
（一）对不允许上市交易的房地产违规代理、挂牌出售。
根据我国《城市房地产管理法》第38条的规定，对于未依法登记领取权属证书的或具有法律和行政法规规定禁止转让的房地产不得转让。但在实践中，一些房地产中介为了促成交易，赚取佣金，往往隐瞒标的房屋仍为承租公房或为限制年限内的经济适用住房等不能上市交易的事实，或随意承诺短期内即可解决交易障碍，致使买卖双方在随后交易失败后与房地产中介公司就中介费应否支付产生纷争。
（二）疏于核查客户、房屋的关键信息。
如中介公司未对客户出示的身份证明、房屋权属证明进行合理查验；未仔细审查待售房屋有无抵押、有无出租及私搭乱建，并核查委托的客户是否是真正有权出售房屋的权利人；对于属于夫妻共有财产的房屋，未要求配偶一方出具同意出售和委托办理的证明；对于待出售房屋为遗产的，未要求全体遗产继承人出具同意出售的书面委托文件。
（三）隐瞒影响交易成功的重要信息。
如不向买受人如实说明其已知的可能不利于成交的待售房屋的历史情况或周边环境或必要生活设施情况。
（四）为交易双方规避法律出谋划策。
如承诺为无实力购房人办理“高评低供”还贷款手续，或帮助外地买受人虚构在京纳税或社保缴费一年以上证明，或为迎合买受人少交税款的心理帮助买卖双方签订“阴阳合同”，恶意促成双方达成不平等或不合法交易。
（五）违规获取额外利益。
如中介公司要求买受人全程通过其交纳钱款、委托办理过户，从而千方百计阻挠买受人与出卖人见面，再通过隐瞒房屋真实成交价、一再加价等手段将多收取的售房款据为己有。又如中介公司怂恿当事人采取恶意毁约、一房二卖的方式高价出售房产以为自身获取更高的居间服务费，从而引发房屋买卖连环纠纷。
（六）资金监管存在漏洞。
大部分交易中，买卖合同约定的定金和首付款由中介公司自行监管，有的交易总价较高，定金和首付款的总和可能高达几十万元，这大大增加了交易风险；一些银行只对在该银行贷款的购房客户实行免费资金监管，而对于不在该银行贷款的购房客户不提供资金监管服务或收取高额的监管服务费用，导致购房客户不愿或无法选择由第三方办理资金监管。
二、 房地产中介违规行为成因分析
（一）立法层级低、缺乏可操作性，致使规制房地产中介难以做到有法可依。
在国家立法层面，目前我国尚无专门的房地产中介管理立法，仅有的几个条文只散见于《城市房地产管理法》第58条(有关房地产中介服务机构的设立条件)及《合同法》第23章(有关居间合同的一般规定)中，并不足以起到规范现实生活中复杂多样的房地产中介行为的作用。而建设部颁布的《城市房地产中介服务管理规定》、国家工商总局颁布的《经纪人管理办法》、国家计委和建设部联合发布的《关于房地产中介服务收费的通知》及建设部和财政部等七部委联合下发的《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》等均属于部委规章和文件，难以被法院直接引用，这就在一定程度上弱化了法律对市场的宣示功能，并助长了房地产中介机构漠视法规、不时突破甚至违法乱纪的行为。
而且，有关房地产中介方面的管理规范多系指引性和框架性的规定，缺乏一些必要的明确指引和具体要求。如在房地产中介机构的设立条件上，无论是《城市房地产管理法》还是《城市房地产中介服务管理规定》均只要求有必要的财产和经费，但何为“必要”却未进一步规定，这就意味着只要符合《公司法》规定的下限即人民币10万元即可登记注册一家房地产经纪公司，无疑这样的条件设计对于经手大量交易、可能会给客户造成巨大经济损失的房地产中介企业而言未免过于宽泛了。
（二）市场准入门槛太低，人员素质普遍不高。
我国房地产从业人员的执业准入也相当宽松，不仅学历要求低，而且考试也简单，造成房地产中介从业人员良莠不齐，缺乏必要的敬业精神和职业道德素养，埋下了诸多隐患。
（三）监督检查执行不到位，也是问题突出、屡禁不止的重要原因。
根据《经纪人管理办法》第18条的规定，对经纪人的违法活动，工商行政管理机关有权按照有关法律法规及行政规章予以处罚。但事实上，每年房地产中介虽然占据经纪类投诉的首位，却鲜见有职能机关监督检查、处罚违规中介的报道。
在美国，由私人推动组建有贯通上下的全美房地产经纪人协会、州协会和市协会这样一套金字塔状、网络化的格局建制，如入会会员有任何违纪行为，协会即有权吊销其相应资格甚至对其提起诉讼。但在我国，目前并未建立起全国性的房地产经纪协会组织，一些地方也尚未组建区域性的房地产经纪协会，已经建立的地区性经纪协会在会员数量、服务培训、管理手段上均表现得相当疲软。
三、规制房地产中介违规行为的几点建议
要解决房地产中介违规行为带来的诸多问题，唯一标本兼治的办法就是加强和完善立法。建议立法应确立以下几方面内容：
（一）严格市场准入并建立等级评定制。
国外对房地产中介机构及其执业人员一般都实行严格的准入制度，如美国的执照制度和我国香港地区的发牌制度，都严格限制入市机构和人员的标准和条件。近几年，我国虽然也实行中介机构资质及执业人员资格管理制度，但由于标准及条件规定偏宽，且监管机构把关不严，导致大量的低素质机构及执业人员进入市场。为此，我国要通过立法对从业机构和人员分别实行严格的准入标准，建立中介公司等级评定制，推动中介市场优胜劣汰，并为购房者提供区分良莠的依据。
（二）设立行业协会
许多发达国家和地区都建立了房地产中介行业协会，并通过行业协会制订了执业道德规范，对中介违规行为加以规范和限制。行业协会可配合政府有关部门对不正当的中介行为进行处罚，如在本行业内部公告严重违规或严重缺乏资信的中介机构或人员名单，禁止其在一定期限内重新执业以及开除出协会等等。
（三）确立过错归责原则和中介机构的免责事由
过错责任是指因行为过错导致他人损害时应承担的责任。根据客观过错说，行为人的行为只要违反了法律所设定的规则、义务，那么即存在过错。在房地产中介服务中，中介机构从事违规行为一般都出于过错和重大过失。鉴于中介违规行为的特殊性，为避免诉讼中受害方对中介机构的主观过错举证困难，应适用过错推定原则，实行举证倒置。只要中介服务给当事人带来损失，当事人就可以起诉中介机构，中介机构必须提供证据证明自己主观无过错或过失，否则就应当推定其有过错，应当对受害方的损害承担责任。
（四）建立中介行业保证金制度和责任保险制度。
为防止中介机构及从业人员挪用客户资金或携款潜逃，相关主管部门应推动建立中介行业保证金制度和责任保险制度，以保障整个房产中介行业的良性发展。保证金指房地产中介机构缴纳，用于保障房地产中介行业中消费者权益的专用款项。也可以借鉴我国旅游业明确规定的旅行社质量保证金制度，建立房地产中介行业的保证金制度。设置房地产中介行业责任险，使作为被保险人的房地产中介机构在承办房屋中介业务过程中因过失给委托人及其利害关系人造成的损失，可由保险公司在赔偿限额内负责赔偿，这有利于保障安全交易和当事人的合法权益。
（五）定期组织培训和考核，提高中介机构和人员素质。负责监管房地产中介机构的行政部门应定期组织培训，及时传达有关房地产中介行为操作规范的法律法规，通报具有违规行为的中介机构和业务人员以及采取的处罚措施，以起到警诫作用，从而树立中介机构和个人的诚信意识。同时，还应加强对中介机构高层的培训，树立中介机构的危机意识，引导中介机构从无序扩张、寅吃卯粮的发展状态逐渐向理性判断市场走势、维护市场稳定健康发展的方向发展
法律论文优秀范文8
论我国商号权的法律保护-法律论文-免费论文
论我国商号权的法律保护
论我国商号权的法律保护
2012级法律专业研究班李波
【摘 要】：商号是商事主体经营企业信誉和商品信誉的载体，是商事主体的经营、服务质量在公众心中的一种信誉，在维护商事主体权益和稳定市场经济秩序等方面发挥着重要作用，应该受到相应的法律保护，目前，通过立法来保护商号已是我国市场经济发展的迫切需要。但是我国目前尚没有建立起专门的商号权法律保护制度，对商号权的法律保护也存在种种弊端，因此研究商号权的法律保护成为一种必要。
【关键字】：商号权现状分析法律保护有效途径
商号是民事主体在经营、服务活动中，为了表明不同于其他商品生产者或经营者的特征，而在商事交易中用于区别其他商事主体的特定名称。商号的作用在于能促进商事主体提高产品质量，增加商誉含量，维护消费者合法权益。商号经依法使用，其商事主体就取得了对该商号的专有使用权，即商号权。商号权具有人身权和财产权的双重属性。
一、商号权概述
（一）商号权的概念
我国现行的法律并没有具体细致地规范商号权，而仅仅是将它作为企业名称的组成部分纳入有关企业名称的法规里面保护。查阅相关资料，个人认为，商号权是指商主体依法享有的对商号的专业使用权。它包括专有权和使用权两个方面。专用权具有排斥他人使用容易混同的商号的作用；使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用。
（二） 商号权的性质
商号权究竟属于何种法律性质，我国对此尚未有明确的立法释义，在理论界存在着多种观点，具体可归纳为以下三种。
其一，人身权说。我国《民法通则》第99条“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。”本条涉及了保护法人名称权的问题，由此有的观点认为我国法律应该将商号归于人身权的范畴。之所以出现这种观点还因为商号与企业不可分离，离开了商事主体，商号也就不复存在。所以既然能够赋予企业名誉权等人身权，自然商号权也属于人身权的范畴。
其二，财产权说。《民法通则》第99条规定“企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”据此，商号具有经济价值和可转让性。所以有学者认为它的经济属性决定了应该将其定位于财产权的范畴。商号权属于无形财产权的一种。
其三，双重属性说。这种学说认为商号权具有人身权和财产权的双重性质。商号权的人身权性质在于它和企业的密切关系。商号的存在以企业为基础。同时商号的产生是人们智力劳动的结果，凝结在其中的劳动决定了其具有财务产内容，且商号创制的目的在于利用良好的商号创制良好的商业形象，以获取得可比同行更多的利益，这种超额利润往往也是财产权的体现。商号利润的可期待性使它可以被有价的转让或出售，这样商号权又具有了财产的特征。个人认为，双重属性学说比较全面和系统，囊括了学说一和学说二的观点，是理论界的主流学说。
二、我国商号权法律保护现状分析
我国还没有对商号权保护的专门法律，有的也只是关于保护名称权的法律法规。《民法通则》第99条第2款规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权，企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”《企业法人登记管理条例》第10条规定：“企业法人的名称经核准登记注册后，可以在规定的范围内享有专有权。”《企业名称登记管理规定》第4条规定：“企业名称的登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。登记的主管机关核准或者驳回企业名称登记申请，监督管理企业名称的使用，保护企业名称专用权。”《产品质量法》第4条规定：“禁止伪造产品的产地，伪造或冒用他人的厂名、厂址。”由此可见，我国有关商号保护的法律法规散见于各类法律法规之中，并未形成一个完善的保护体系，且带有计划经济色彩，就起内容而言也存在诸多缺陷空白，这极不利于名牌产品企业的发展。
我国现行法律中对商号的界定是很不规范的。《民法通则》中对个体工商户和个人合伙的商事名称称为“字号”；而对于其他企业法人则使用“名称”，《企业名称登记管理规定》和《公司登记管理条例》中对工商企业的名称称为“企业名称”。但均没有对“企业名称”、“商号”进行定义性规定。
《民法通则》及有关司法解释，涉及商号规定的极少，并且对字号的法律性质、地位、保护等问题的规定是模糊的，商号是否具有独立的民事权利地位也是不肯定的。由于我国对商号保护的法律相当不健全，因此，实际经济生活中对商号侵权层出不穷，不少冲突涉及知名的商标或商号。实践中一些商事经营者看到某一商号的商号有利可图，便在他地注册同一商号，销售同一种商品，是消费者分辨不清。随着市场经济的发展，企业之间竞争加剧，又相当数量的企业恶意抢注他人的商号，故意通过登记或注册程序，“合法”使用他人的知名商号或商标。这种行为越来越多，并被认为已带有“趋势性”，除此之外，还有大量的冲突时在完全善意的主观状态下发生的。
依据现行的法律，对商号侵权法律责任的规定不尽完善，有相当数量的冲突不能得到有效的救济，商事主体的商号权得不到充分保护。我国仅对民事责任和行政责任加以规定，对行政机关失职的行政责任及侵权人应承担的刑事责任却鲜有涉及。而且在行政赔偿上，
依据《国家赔偿法》第3、4条的规定，只有人身权(限定为公民的人身权)和财产权的损失才能获得国家赔偿，而商号权在我国法律中并没有归入财产权的保护范围，所以并不能获得行政上的救济。而《刑法》中也没有设定对上述侵权行为追究刑事责任的条款，无论是侵犯财产罪中的盗窃罪、破坏社会主义市场经济秩序罪中的生产、销售伪劣产品罪还是侵犯知识产权罪中的各种罪名，侵犯商号权的行为均不符合其构成要件，依据“法无明文规定不为罪”的原则，侵犯商号权的行为都不能获得刑法上的救济。
三、完善商号权保护的有效途径
（一）统一商号基本法律制度，提高商号立法的效力阶位。这是针对目前我国有关商号的基本法律制度散乱而又相互矛盾冲突的现状的解决办法。把《民法通则》、《企业名称登记管理规定》中的关于商号的规定可以转移到新的《商号法》中。在新的《商号法》中应全面规定统一的商号概念、商号的选定确立、商号的转让、继承、投资、撤销、废止、注销、侵权赔偿、诉讼程序等制度。另外目前我国的《企业名称登记管理规定》存在着部门立法的缺陷，在实际法律实践中《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及其《实施细则》也都对该规定的适用产生影响，所以还需要制定统一的《商业登记法》来统一对登记内容作的规定，消除个法律文件之间的重复矛盾和漏洞。通过统一的和高阶位的商号立法，可为增强商号保护提供完善的法律依据，同时也为维护公平竞争的市场经济秩序创造了良好的法律基础。
（二）改进行政机关管理体制，采取全国统一审查制。我国《商标法》对商标的申请注册采取的是统一管理、统一审查，即由国家工商行政管理局商标局负责受理全国范围内的商标申请注册，同时对申请注册的商标实施统一审查，如果发现与全国范围内的其他企业的在先商标相同或类似的话，国家工商行政管理局商标局可以不予以批准注册。这样做既可以事先预防侵犯他人在先权利现象的发生，也便于国家对商标的统一管理。同时，为了避免全国范围内不同行政区域的诸多企业拥有相同商标现象的出现，《商标法》规定了商标异议程序。相比之下企业名称（商号）的区域登记注册体制就很不完善，因此可以考虑在对商号的登记注册管理上也采取类似的措施。比如，在保持各级工商行政管理机关登记注册的基础上，实行全国联网，统一检索、审查，在法律程序上考虑借鉴商标法规定的异议撤销程序，从而防止不同行政区域内的诸多企业拥有相同商号现象的发生。
（三）保护合法在先权原则，维护公平竞争。依据我国现行法律法规，解决两权冲突还有一个途径就是适用在先权原则
。根据新修订的《商标法》增加了一项很重要的内容容就是“在先权”的规定。该法第9条规定：“申请注册的商标，应当有着显著的特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”我国法律己明确了保护在先权利原则，但相关规定比较笼统，缺乏具体操作办法。应在现有规定基础上进一步界定在先权利的范围，细化在先权利审查程序和规则，对在先权利及其主体资格是否合法、权利产生时间、权利受限制情形等内容进行严格审核，真正将保护合法在先权利落到实处。
（四）禁止混淆原则。根据理论界的观点，混淆指在后权利的商业标识与在先权利的商业标识相同或相似，使社会公众对两种权利的商事主体产生误认，误认在后权利主体的商品或服务来源于在先权利主体，或与之有某种关联性。混淆不仅损害了在先权利人的利益，也损害了消费者利益，扰乱市场经济秩序。因此，我国《商标法》对禁止混淆原则明确加以规定。商号权的保护也可借鉴该法，确立禁止混淆原则。
（五）坚守诚实信用原则。该原则是现代民法的基本原则之一，其核心内容是要求人们在民事活动中，讲究信用，悟守诺言，诚实不欺，用善意的心理和方式取得权利履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。反映到商行为中，即反对、取缔以欺诈、仿冒、引人误认或误解等方式利用他人市场信誉与优势获取经济利益的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”此法明确确立了诚实信用原则作为基本原则的地位。
（六）健全侵权司法救济制度。目前，我国对于商号侵权一般采取行政处理和司法救济两种途径。工商行政管理机关在处理侵害商号权的纠纷时具有程序简便、效率高等优点，因而在我国占有重要地位。与此同时，我国现行的司法救济并不能满足保护商号权的需要，为和国际接轨，在商号立法时必须增加相应的司法救济程序。司法实践中，如果当事人就其商号与他人产生争议，并提起民事侵权诉讼，请求法院判决当事人撤销相应的商号时，人民法院如认定被告所使用的商号确系仿冒他人商号，可判决被告停止使用原商号并变更新名称，同时，人民法院还可以判决侵权主体承担赔偿责任。除了上述两种救济方式以外，我国还应当增加刑事救济途径。因为刑法中有对商标权的救济且侵害商号权这一无形财产较之窃取有形财产行为性质恶劣，让其承担刑事责任更有威慑力。
参考文献：
1、唐敏，试论我国商号权的法律保护，载于现代商业；
2、何慧丽，商号权的法律
保护，2007年**大学硕士研究生学位论文；
3、任晓黎，商号权保护之法律问题研究，2007年华东政法大学硕士研究生学位论文；
4、黄伟丰，论我国商号权法律保护制度的完善，2010年上海社会科学院硕士研究生学位论文；
5、张炜达，商号权法律保护现状及完善之再思考，载于理论研究；
6、张炜达，商号权法律保护现状及完善之再思考，载于理论研究。
|